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公证法释义:第一章

  • 颁布单位:公证法释义:第一章
  • 更新时间:2020-03-25
  • 关键词:公证法 释义 第一章

  第一章 总 则

  第一条 为规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益,制定本法。

  【释义】 本条是关于公证法立法目的的规定。

  一、公证制度的起源、发展

  公证历史与证据历史相伴而行,它是伴随着对法律保障的需要出现的,这种需要导致了司法权的发展,即除了处理纠纷的争讼管辖权以外,赋予了法官自愿管辖权,这种自愿管辖权的职责是对协议进行公证。协议公证与判决书具有同等效力。这种制度出现于古罗马,随着罗马人的入侵传人高卢。通常认为,巴比伦、古埃及和古希伯来时期的誊写员(les scribes)是公证人的鼻祖。誊写员的主要职责是,赋予协议安全、可靠的形式,以防止由于口头协议常常出现记忆模糊或由于当事人的故意歪曲篡改而发生纠纷。古罗马后期出现了被称为“tabularii”的誊写人,负责收养协议、财产清单、遗嘱等文书的撰写,但其办理的文书须经公共登记部门(法官的书记官)登记才发生证明力;如果要取得强制执行力,则必须经过诉讼程序。法国封建制度时期,文书的公证性质不是由于公证人而具有的,而是司法机关的印章使文书具有公证性质,公证人不过是文书的起草人而已。在10至11世纪,法国公证人逐渐地将各种职责集于一身。至1597年和1706年,亨利四世和路易十四先后两度下令,将分散的各项公证职能重新一体化,由一家公证人事务所一并办理。此前,在佛朗索瓦一世和亨利二世统治时期,出于国库征税的需要,曾经增设了大量的公证人职位和公证人事务所,并对公证职能进行分割,公证人负责撰写正本、誊写员负责制作副本、掌玺员负责加盖印章、保管员负责文书保管。1789年,法国资产阶级大革命时期,革命者曾打算取消公证制度,但由于资产阶级更加需要有法律安全保障的契约制度,所以公证制度非但未被取消,反而变得更加必要。1803年,拿破仑颁布的风月法将公证人定义为公务员,风月法的下述说明阐明了公证制度的原意,“……除了调解和裁决纠纷的官员外,公众的安定还需要有其他的公务人员,这些公务人员对于当事人既是无私的顾问,也是他们意志的公正的表述人;他们使当事人明了对契约应当承担的全部义务,明白地表明了这些义务,并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力;他们使当事人保持对契约的记忆,并且完整地保管契约文本,防止善意人之间产生分歧,同时,满怀信心地使那些贪婪的人放弃提起不正当要求的念头。这些无私的顾问,这些公正的文书起草人,这些作为使契约当事人恪守义务的一种自愿的法官,就是公证人,这种制度就是公证制度”。法国1945年11月2日法令对风月法中关于公证人的定义做了修改,公证人不再是国家公务员,而成为公务助理员(1es officiers publics)。之所以这样定位,是因为公证人的行为不引起国家责任,公证人不拿国家工资,对公证责任自负其责,但他提供的是公共职能服务,他是公共权力的受托人。

  中国古代有“中人”作证的习俗,当人们买卖房屋土地、立遗嘱、进行借贷等行为时,为了避免一方日后反悔抵赖,发生争议,往往邀请一些地方上有名望的人或其长辈到场“见证”,让他在契约文书上签字画押。这种人通常被称为“中人”或“见证人”,他们的证明不具有法律约束力,但他们在民间契约关系中所起的作用却代表了一种权威和公正。中国现代公证制度的建立,肇始于中华民国。1935年7月30日,南京政府以司法院的名义公布了《公证暂行规则》,这是旧中国的第一个公证法规。该规则在基本结构模式上模仿了当时的日本公证制度,其中包括设立公证处,由法院推事专办或兼办公证事务。中华人民共和国成立以前,先后解放的哈尔滨、沈阳、上海等城市的法院里设立公证机构,开办公证业务。1950年下半年,南昌市、上海市人民法院率先开办了公私合同公证业务。1951年前后,中央人民政府司法部指示各大行政区司法部积极领导各城市人民法院开办公私合同公证业务。在经济恢复时期,中国公证还没有自己的独立机构。1951年9月3日中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定,市人民法院和县级人民法院办理公证,该条例为新中国公证工作有立法根据的第一个文件。1956年1月10日,司法部向国务院报送了《关于开展公证工作的请示报告》,国务院批准了该报告。1958年初,各地公证处多被撤销,公证处所剩无几。1959年,全国司法行政机关被撤销,公证工作归人民法院管理,除少数几个大中城市的人民法院和为数有限的公证处出于国际惯例需要出具少量发往国外使用的公证书外,对国内公证业务停止了受理。“文化大革命期间”,公证工作实际上停止了。20世纪70年代初,各级人民法院逐步恢复后,重新办理公证工作。党的十一届三中全会以后,司法部尚未重建之前,各地在最高人民法院领导下,分别恢复了公证工作。司法部重建不久,就着手进行公证机关的组织和业务建设。1980年3月5日,司法部发出(80)司发公字第36号《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》。1982年,国务院制定了《中华人民共和国公证暂行条例》,这是新中国第一个规范公证工作的行政法规。此后,民事诉讼法、继承法等法律对公证的职能、法律效力等进一步做出了规定。

  二、公证法立法的简要背景

  新中国公证制度经历了不平凡的发展历程。新中国成立初期至1959年,为新中国公证制度初创时期。1959年至“文革”,为公证工作停滞期,除基于国际惯例办理的少量涉外公证外,国内公证业务基本处于停滞状态。“文革”期间,公证工作几近取消。党的十一届三中全会以后,公证工作得以逐步恢复和发展。1982年4月,国务院制定了新中国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》。1993年以后,根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制的要求,公证体制改革开始启动。2000年7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》,进一步明确了公证改革的目标和任务,我国公证事业由此进入了深化改革和全面发展的新时期。自1982年公证暂行条例颁布实施以来,我国公证制度迅速恢复、发展,并在社会生活中发挥了积极作用。截至公证法颁布之前,全国已建立公证机构3,162个,比1980年增长了5倍;公证从业人员2万多人,比1980年增长了15倍;年办证量超过了1,000万件,比1980年增长了一110多倍;公证事项的种类已达到200多种;每年办理290多万件涉外公证,发往100多个国家和地区使用。但随着改革开放的不断深入,经济和社会的不断发展,公证暂行条例的许多规定已不能适应公证工作的现实需要。为了规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,维护民商事活动的正常秩序,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益,有必要制定公证法,2003年9月,司法部向国务院报送了《中华人民共和国公诬法(送审稿)》;此前,司法部曾于1990年、1995年、2002年三次向国务院报送公证法稿。经过各方努力,公证法于2005年8月28日经十届全国第十七次常委会审议通过。

  三、准确把握公证法立法目的的四层含义

  (一)规范公证活动

  规范公证活动,就是对公证活动参加人的主体资格、行为行规范,其含义包括对公证机构、公证员、当事人、公证事项的关系人等主体资格及其在公证活动中的权利、义务等进行规范。从公证法的法律结构来看,除了第一章总则外,第二章、第三章第四章、第五章分别为公证机构、公证员、公证程序、公证效力。这些章节主要规定以下内容:公证机构的设立程序、业务范围、禁行为;公证员许可条件及禁止性行为;当事人申请公证的程序;公证机构及其公证员的办证程序、不予办理公证的具体规定;公证的证明力、强制执行效力、法律行为成立要件效力,以及公证救济程序等。前述制度安排,为正常开展公证活动所必须,体现了“公证活动”的立法宗旨。

  (二)保障公证机构和公证员依法履行职责

  按照公证法规定,公证主体是公证机构,亦称机构本位,公证员是在公证机构中从事公证业务的执业人员,这是不同于国外公证人为公证主体的制度安排。为正确开展公证活动,必须对公证机构及其公证员依法履行职责提供法律保障。综观公证法关于公证机构依法独立行使公证职能,对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料依法享有核实权,按照规定收取公证费等规定,又有关于公证机构和公证员条件、业务范围、从业禁止、公证程序、法律责任的规定,这些规定均为公证机构及其公证员依法履行职责的法律保障。

  (三)预防纠纷

  公证制度的目的就是预防纠纷。如前所述,1803年拿破仑风月法的说明阐明了公证制度的目的,“他们(指公证人)使当事人保持对契约的记忆,并且完整地保管契约文本,防止善意人之间产生分歧,同时,满怀信心地使那些贪婪的人放弃提起不正当要求的念头”。《法国公证法》第十条规定:“公证证书不仅具备裁判上的证明力,而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。”《法国民法典》第一千三百一十九条规定:“公证书使其所包含的协议具有充分的证明力。”提供公证书的一方当事人若所提供的公证书在形式上符合要求,则无需对其真实性加以证明。大陆法系国家重视公证制度,其价值在于事前预防纠纷,减少诉讼,从而降低当事人和国家的诉讼成本。英美法系国家注重事后救济,公证制度不发达,因而有统计表明当事人和国家的诉讼成本高于大陆法系国家。根据拉丁公证人国际组织宣传资料所引用的统计资料显示,1994年司法的行政费用占该国国民生产总值的百分比分别为:法国为0.8%,德国和意大利均为1.3%,而美国为2.2%。在现代公证制度诞生地的法国,经过公证的法律行为年发生纠纷率保持在万分之二点五以下,有效地预防了纠纷、减少了诉讼。

  公证法第五章公证效力规定了公证书具有证据效力,公证机构及其公证员当然因此负有保证其所出具的公证书具有法定力的义务(在法国称为公证人的效力义务),公证机构及其公证员必须按照公证程序办理公证,保证经公证的合同合法有效。公证法颁布之前,按照公证暂行条例等有关规定,我国公证业务主要分为证明法律行为、证明有法律意义的事实、证明有法律意义的文书、依法赋予债权文书强制执行效力、保全证据、办理提存以及其他法律事务(保管遗嘱文件等)。近年来,全国年办证量已连续6年超过l,000万件,公证事项的种类已达到200多种,公证机构及其公证员通过依法办证,为保障民事活动法律安全、减少诉讼发挥了积极的作用。随着公证法的颁布实施,公证预防纠纷的职能作用将会得到进一步发挥。

  (四)保障自然人、法人或者其他组织的合法权益

  公证书具有法定证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力。为实现上述目的,公证机构及其公证员对当事人负;义务和咨询义务,所以,公证能够为公证事项的各方当事人提供法律安全保障,并将相关各方当事人的真实意思表示以公证书的法律形式固定下来,从而为当事各方提供诚信保障,因而能够有效保障自然人、法人和其他组织的合法权益。所谓效力义务,它是公证职能的应有之义,它意味着公证书能够产生法定效力,同时符合当事人的意思;效力义务要求公证机构及其公证员严格依据公证程序规则办证,包括依据具体办证规则履行调查核实义务。以,以及怀疑其中有违法行为或者不正当行为或有损害国家、社会公共利益或第三人利益时拒绝出具公证书的权利,这些制度安排能够保障公证书的法定效力。所谓咨询义务,是指公证员应向当事人各方提供咨询意见。提供法律咨询,旨在帮助当事人决策,趋利避害,但公证人不能代替当事人做出决定。公证人不但要负责撰写文书,还有义务告知当事人自身的权利义务,必须说明订立合同后所应承担的法律责任以及可能面临的风险、后果(具体见公证法第二十七条第二款),以使当事人在法律迷宫中获得法律安全。在公证人在办理某项公证时,如果适用的法律条文的修改是可以预见的,公证人此时有义务向当事人说明订立合同后可能会因法律修改而承担的风险;再如当事人的清偿能力不属于公证人必须调查的范围,但如果公证人得知当事人无清偿能力时,公证人必须告知权利受到威胁的一方当事人;否则,公证人将承担相应的法律责任。履行咨询义务,要求公证人必须具备一定的职业素质,并且应当正直、无私。综上所述,公证机构及其公证员通过履行效力义务和咨询义务,以及借公证书所特有的法定效力,就能够达到保障自然人、法人和其他组织合法权益的目的。

  本条中的“自然人”一词,包括中国公民以及在中国境内申办公证的外国人和无国籍人。公证暂行条例第二十八条曾规定,“本条例适用于在中国居住的外国公民”。出于民事法律关系具有开放性的考虑,对外国人、无国籍人在中国境内申办公证的权利亦应予以保障,因此,公证法没有用“公民”而用了“自然人”这个概念。

  第二条 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和书的真实性、合法性予以证明的活动。

  【释义】 本条是关于公证定义的规定。

  一、公证主体是公证机构,而不是公证员,亦即机构本位

  公证机构究竟采取何种组织形式为宜,要参考国外立法例,更为重要的是综合考虑我国的历史沿革、文化传统、法律观念公众认知等因素来确定。在公证法立法过程中,关于采取何种公证主体组织形式的问题,主要有以下几种意见:(一)保持现有体制和组织形式,即公证机构属于行政机关,性质保持国家机关不变;(二)主张将公证机构定位为事业单位,采取事业法人组织形式;(三)公证机构转为合作制或合伙制;(四)实行公证员个人本位的公证主体制度。考虑到以下几点理由:新中国自建立以来一直实行公证机构本位制度,公证机构形式为我国公众所习惯和认同;实行机构本位制度符合我国国情,有利于保持和提高公证行业的社会公信度;实行机构本位制度,利用其组织监控和内部管理,可以弥补和防止公证实行个人本位可能带来的弊端和局限性,有利于保持和提高公证质量;实行机构本位制度,有利于增强公证行业抵御责任风险的能力;实行机构本位制度,有利于增强公证行业自律,公证机构内部管理的强化还有利于降低行政管理和行业管理的成本,从而更能促进公证业的健康发展。经综合考虑,公证法确立了以公证机构为本位的公证主体制度。

  二、公证的启动程序是基于自然人、法人或者其他组织的申请公证的启动,开始于自然人、法人或者其他组织向公证机构提出公证申请,然后公证机构才能启动受理程序,也就是说,公证机构不能自己主动为当事人办理公证,这一点相似于法院的“不告不理”原则。

  三、公证要依照法定程序进行

  不同公证事项有着不同的办证规则。公证法第二十八条规定了公证机构应当根据不同公证事项的办证规则办理公证的义务。公证法颁布之前,根据公证工作实际需要,司法部陆续制定了遗嘱公证细则、城市房屋拆迁补偿安置协议公证细则、房屋拆迁证据保全公证细则、遗赠扶养协议公证细则、招标投标公证程序细则等规章、规范性文件,规定不同的办证程序规则。公证机构及其公证员必须依据法定公证程序办证,这是履行效力义务的保障。

  四、公证证明的对象是民事法律行为、有法律意义的事文书

  《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”据此,民事法律行为定义有三点要义:一是民事法律行为以行为人的意思表示为必备要素;二是民事法律行为以发生一定法律后果为目的,是民事主体为了设立、变更或者终止某种民事法律关系为目的的一种行为;三是民事法律行为是一种合法行为。需要特别说明的是,对公证法中规定的“民事法律行为”概念除了做上述理解外,还应做广义的理解,即应包括传统上所称的商事法律行为。就公证业务而言,证明民事法律行为一般有以下几种:证明合同,证明继承,证明单方法律行为,证明招标投标、拍卖,收养、认领亲子等活动。

  有法律意义的事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观事实或者现象,具体可分为事件和行为两类。证明有法律意义的事实,一般有以下几种:证明法律事件,如不可抗力的自然灾害等;证明未受刑事处罚、经历等有法律意义的事实。

  有法律意义的文书,是指有特定法律意义的各种文件、证书以及文字材料的总称。证明有法律意义的文书,如证明文书的签字、印鉴和日期,证明文书的副本、节本、影印本等与原本相符,等等。

  五、公证证明的法律意义是被证明对象的真实性和合法性

  在现代公证制度诞生地的法国,公证一词的法文语词为authentifier(动词)、authentification(名词),其原意为对事实的确认,直译可译为证实。关于合法性,被认为是公证职能的应有之义,即对于不合法的事项不予公证。前述公证机构及其公证员负有保证其所出具的公证书具有法定效力的效力义务,即可说明公证证明自然包含对合法性的证明。关于真实性、合法性的出证原则,国外公证法一般都从积极和消极两个方面做出规定,下面摘录于下:《意大利公证法》第四十七条第二款对真实性做出了明确规定,公证人员负责查明当事人的真实意愿。《德意志联邦共和国证书法》第四条规定:公证人应当拒绝办理与职责无关的公证,特别应当拒绝显然不合法或为达到不正当目的而申请公证的事项;该法第十七条规定,公证人应当了解当事人的真实意愿、澄清事实,向当事人说明公证事项所涉及的法律,在笔录中,清楚准确地记录当事人的意思表示;公证人应当避免错误和疑义,不使无经验和老实的当事人受到侵害;对事实是否符合法律和对当事人的真实意愿有怀疑时,公证人应当与当事人交换意见;公证人若怀疑事实,而当事人坚持要求公证时,则公证人应当在笔录中加以说明并注明当事人对此所做的陈述;公证人应当向当事人指出并在笔录中注明适用外国法律或对此存在的疑义,公证人不负有解释外国法律的义务。《奥地利公证人法》第三十四条规定:公证人对下列行为不予公证:该行为为法律所禁止或有足够的理由怀疑当事人为该行为仅是为了伪装、为了规避法律或为了给第三者造成损害;该法第五十二条规定:公证人在制作公证证书时,应当尽可能查明实施法律行为的当事人本人的能力及权限,并将法律行为的意义及结果向当事人说明,在确定为其真实意思表示时,将其陈述完全、清除、准确地记录于公证书中,在向当事人宣读公证书后,对当事人本人进行询问,以确信公证书记载与当事人的意思表示一致。该法第五十三条规定:在当事人要求将意义不甚明白或言辞含糊、容易引起诉讼或不产生任何法律后果的条款载人公证书时,或者有足够的理由怀疑某条款是以当事人一方的欺诈利益为标的时,公证人必须向当事人提出该疑点,并进行必要的规劝;虽经公证人尽力规劝,但当事人仍坚持要求载入该条款时,公证人应当将其载人公证书;但是,必须将曾进行规劝的情况明确记载于公证书中。《日本公证人法》第二十六条规定:对违反法令事项,无效的法律行为即由于没有行为能力而必须撤销的法律行为,公证人不得制作公证书。该法第三十五条规定:公证人制作公证书须记录其所听取的陈述,其所见到的状况以及其亲身考察到的事实,并应当记明其考察的方法。《日本公证人法施行细则》第三十一条规定:公证人在对法律行为制作公证书或给予认证时,如对该法律行为是否有效,当事人是否已做相当考虑,或是否有进行该法律行为的能力有怀疑时,须提醒有关人员注意,并使其做出必要的说明。《韩国公证人法》与日本法律的上述规定相同。

  公证法关于被证明对象的法律意义,与前述大陆法系国家立法例的精神相同。公证法第三十条、第三十一条从积极和消极两个方面,对出证标准做出了规定,是对本条规定的具体化。特别需要说明的是,根据公证事项的不同,对真实性、合法性的具体内涵和要求也不同,所以不同办证规则有不同的标准,比如遗嘱公证主要证明立遗嘱人意思表示的真实性,所立遗嘱的内容表面合法;再如只证明签字属实的公证,国外称为认证,是公证业务的一种,该种公证主要证明在公证人面前签了字,所签署文件的内容表面全法。像继承权公证、合同公证等则要强调真实、合法,要同时具备真实性、合法性条件才能公证。所以,对真实性、合法性的具体把握,须根据不同办证规则来确定,不宜简单地作为一种模式来理解。

  第三条 公证机构办理公证。应当遵守法律。坚持客观、公正的原则。

  【释义】 本条是关于公证机构办证原则的规定。

  一、 依法办证是公证机构办证的基本原则

  “应当遵守法律”,可以简称为“依法”。依法原则是基础,做不到依法,则客观、公正原则无从谈起。公证是一种法律活动,公证证明是一种法律证明,公证真实是一种法律真实,因此,公证活动的第一要义就是“应当遵守法律”。公证机构办理公证的依法原则,包含以下几层含义:第一,公证机构办证应当遵守公证法及与其相配套的行政法规和规章中有关的公证程序规范;第二,公证机构办证应当遵守与公证事项相关的民商实体法规范,这是公证证明合法性的必然要求,公证机构及其公证员履行职责时要运用这些实体法规范为当事人提供服务;第三,与公证事项相关的诉讼程序法规范。因为公证的作用之一是预防纠纷,但在纠纷发生时,公证书要作为证据提交法庭,要遵守证据规则的要求;具有强制执行效力的公证书在发生债务人不履行债务时,要提交法院申请强制执行,也要遵守诉讼程序法规范。

  二、客观是办证的原则

  公证是法律信用体系的重要组成部分,因而公信力是公证的固有特征。公证机构及其公证员办理公证在遵守有关法律的同时,还应做到客观。客观原则是公信力的必然要求。所谓客观就是指公证机构及其公证员在办证过程中,必须忠于客观事实,能凭借主观想像、猜测来办证。正如前述《日本公证人法》第三五条所规定的,公证人制作公证书必须记录其所听取的陈述,其所见到的状况以及其亲身考察到的事实,并应当记明其考察的方法。有时公证员还需依据程序规则,以程序来保障客观性,为此有的公。证程序规范要求有两名公证人员共同办证,有的则要求有证人在场,等等。

  三、公正办证原则

  公证机构及其公证员办证的公正原则,有别于法院司法的公正原则。司法公正是指在法律规定的范围内行使自由裁量权,做出公平合理的判决;而公证主体无权将自己的意志强加于当事人,只能引导当事各方达成合法、公平的协议。公证机构及其公证员通过履行咨询义务来实现公证的公正价值,咨询义务要求公证人负有公正的义务,即公证人不是一方当事人的代理人,他应当公正地评价双方的利益,从法律角度保护弱者,对当事各方提示法律风险,供当事人决策时参考。如果所办理公证事项违法或者不公平,他有权拒绝出具公证书。在这里,公证人不是单纯为任何一方当事人的利益服务,而是为公证各方当事人乃至为整个社会的利益服务,其承担的责任也不是单纯为任何一方当事人甚至双方当事人,而是为公共利益而承担。如果公证主体不能公正地平衡公证各方当事人的利益,引导他们达成合法、公平的协议,以此保障法律安全,则公证制度就应该被否定。因此,公正原则是公证的生命线之一。

  第四条 全国设立中国公证协会,省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定。报国务院司法行政部门备案。

  公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督。

  【释义】 本条是关于公证协会的性质、组织形式、章程和职责的规定。

  一、公证协会的性质

  (一)公证协会的设立。根据本条规定,全国设立中国公证协会,在省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会是全国公证业的行业管理组织,负责对全国范围内公证机构和公证员的执业活动进行监督。省级公证协会是省级行政区域内公证业的行业管理组织,负责对本行政区域内公证机构和公证员的执业活动进行监督。中国公证协会有权对各省级公证协会的工作进行指导和监督,但两级公证协会间依据章程无隶属关系。

  (二)公证协会名称的由来。中国公证协会,原名中国公证员协会,成立于1990年3月截至2004年底,共有团体会员3,165个,个人会员19,913名。目前,全国除香港、澳门和台湾地外,均建立了省级公证员协会。公证法规定公证业行业管理组织的名称为公证协会,主要是基于以下两点考虑:一是中国公证员协会成立之初的主要职能是交往联谊,但随着公证事业的发展,协会的职能也有了较大的扩展,不仅仅局限于交往联谊方面,协会的行业管理职能作用也在逐渐加强;二是由于我国公证业以机构为本位,公证机构是公证业的主体,继续引用公证员协会的名称很难涵盖整个公证业。因此,公证法将原公证员协会规定为公证协会。

  (三)公证协会的行业特征:

  1.公证协会与一般社会团体法人的异同。从法人属性上讲,公证协会与其他社会团体法人都是一样的,即都为社会团体人,但在管理职能上,公证协会作为行业协会与一般社会团体法人具有本质不同。公证业是一个由执业人员组成的专门行业,公证协会作为社会团体法人行使的是行业管理职能,而其他社会团体法人,有的类似公证协会,但大部分则不尽然。

  2.公证协会是公证业的自律性组织。本条规定,公证协会是公证业的自律性组织,其具体表现为以下三点:

  (1)自律性。自律,相对于他律而言,即自我管理自我约束。就公证业而言,自律即属于行业内部管理。公证协会就是公证业内部自我管理自我约束的行业管理组织。公证协会的自律性有以下四个特点:第一,公证协会由公证机构、公证员、公证管理人员等与公证事业有关的专业人员和机构组成;第二,公证协会的权力来自于协会章程,协会章程由会员代表大会制定和修改;第三,公证协会的会长、副会长、常务理事均为执业公证员;第四公证协会的主要经费来源为会员会费。公证协会的自律性并不排斥他律,自律要同司法行政部门的行政管理、当事人和社会舆论的监督等相结合,形成对公证业全面的监督。

  (2)管理性。公证协会的管理性有以下三点:第一,公证协会可以制定行业规范;第二,公证协会可以对公证机构、公证员进行行业惩戒;第三,公证协会可以配合司法行政部门指导全国或各省级行政区域内公证机构的业务工作。公证协会作为行业管理性组织,与司法行政部门的行政管理,共同构成了具有我国特色的“两结合”管理体制,实行“两结合”管理将是公证业的一项长期制度。根据国务院2000年批准的《关于深化公证工作改革的方案》以及司法部2002年《关于当前公证工作改革和发展若干问题的意见》的规定,在“两结合”管理体制中,司法行政机关的行政管理主要侧重于组织建设、队伍建设、政策指导、执业监督处罚等宏观管理。公证员协会主要负责具体事务管理,包括制定行业规范,推动公证业务研究、发展和完善,对公证员的违纪行为进行调查并给予相应纪律处分,提高公证员的业务素质和道德修养,广泛开展对外交流,及时总结国内外公证行业的经验,面向社会宣传公证等。

  (3)行业性。公证协会的行业性有以下四点:第一,公证协会的宗旨是监督会员认真履行职责,维护会员的合法权益,繁荣发展我国的公证事业;第二,公证协会的职责是进行行业管理、监督、指导,维护会员合法权益,举办会员福利事业,制定行业规范等;第三,公证协会的会员绝大部分为公证机构和公证员;第四,中国公证协会作为公证业的行业管理组织已经成为国际拉丁公证联盟的会员。

  二、公证协会的组织形式

  根据本条规定,公证协会的组织形式是社会团体法人。根据民法通则的规定,法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又分为:企业法人(公司制企业法人和非公司制企业法人);非企业法人(机关法人、事业单位法人和社会团体法人)。公证协会是属于非企业法人中的社会团体法人。所谓社会团体法人,是指中国公民(国家机关以外的组织可以作为单位会员加入)自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体法人一般具有以下特点:第一,由公民、组织(除国家机关)自愿成立;第二,团体的会员要缴纳会费,会费归团体所有;第三,成员共同制定团体的章程;第四,以团体所有的财产承担民事责任;第五,不以营利为目的。

  三、公证协会的章程

  (一)公证协会章程的法定性

  章程是指书面写定的组织规程或办事条例。因此可以认为,章程就是各类法人组织或者非法人组织经特定的程序制定的关于组织规程和办事规则的契约性文书,犹如宪法是规定国家最根本、最重要问题的基本法律一样,章程在法人或者非法人组织活动中的作用就是起到类似宪法的作用,是法人或者非法人组织存在和活动的基本依据。根据我国行政法规的规定,成立社会团体法人必须要先制定章程。在国务院发布的《社会团体登记管理条例》第十四条中规定:“筹备成立的社会团体,应当自登记管理机关批准筹备之日起六个月内召开会员大会或者会员代表大会,通过章程,产生执行机构、负责人和法定代表人,并向登记管理机关申请成立登记……”从这一条规定可以看出章程是社会团体法人成立的必需要件。公证法中对公证协会的章程做了明确的规定,“中国公证协会章程由会员代表大会制定,报国务院司法行政部门备案”,公证协会“依据章程开展活动”。

  (二)中国公证协会章程制定的程序

  由于章程不是中国公证协会的一项普通的法律性文件,而是一项带有根本性的法律性文件,因而它的制定程序与协会其他文件或者文书不同。公证法规定章程必须要由协会的最高权力机构——会员代表大会制定。与一般社会团体法人制定章程不同的是,中国公证协会作为公证业的自律组织,其章程制定生效后还须报国务院司法行政部门备案。

  (三)公证协会章程的主要内容

  公证协会章程一般包括以下内容:总则,职责,会员,组织机构和负责人产生、罢免,资产管理、使用原则,章程的修改程序,终止程序及终止后的财产处理和附则。

  (四)章程在公证协会活动中的地位和作用

  根据《社会团体登记管理条例》第五条“国家保护社会团体依照法律、法规及其章程开展活动,任何组织和个人不得非法干涉”的规定,章程不仅是社会团体法人成立的条件之一,同时还是社会团体法人运转和开展一切活动的依据和准则。公证协会作为社会团体法人必须依据章程开展活动。

  1.公证协会人员、组织的产生必须按照章程运作,符合章程要求。

  2.公证协会的活动必须依据章程开展。原因是:(1)公证协会的章程由会员代表大会制定,是会员意志的体现。因此,公证协会开展各种活动要从充分体现会员意志和利益的角度出发,使协会的活动和工作真正符合章程的宗旨和要求。(2)公证协会的章程是对协会职能的保障和限制。一方面,章程赋予了公证协会一定的职权。根据中国公证员协会章程,中国公证员协会的职责主要有指导全国公证工作,维护会员合法权益,制定行业规范等十三项。另一方面,章程又限制了公证协会的职权。公证协会只能在章程规定的职责范围内开展活动。

  3.章程还是检验公证协会活动正确与否的标准。公证协会的各种组织和各项活动是否符合协会成立的宗旨和要求,必须要通过章程来衡量,对于符合章程的继续开展下去,对于不符合章程的必须立即停止和纠正,只有这样,才能保持章程的崇高性和严肃性,才能保障协会工作的正常开展。

  四、公证协会的职责

  (一)公证协会对公证机构、公证员的执业活动进行监督是本条赋予公证协会的法定职责1.公证协会监督的性质。根据本法规定,除公证协会对公证机构、公证员进行监督外,司法行政部门对公证机构、公证员也可以进行监督。虽然均为监督,但两者却有很大的区别:司法行政部门的监督是行政监督,对公证机构、公证员的处罚是行政处罚;而公证协会的监督是行业监督,对公证机构、公证员的处罚是行业惩戒。2.协会监督的主体、范围和措施。协会监督的主体是惩戒委员会,惩戒委员会依据行业规范对违纪公证机构、公证员进行惩戒。惩戒的范围一般是执业违纪行为。狭义上,仅指违反执业纪律、职业道德或者行业规范的行为;广义上,还包括因执业违反法律、法规、规章的行为,这里应该从广义上理解。针对不同的执业违纪行为,公证协会的惩戒措施从弱至强可分为:警告、严重警告、记过、暂停会员资格和取消会员资格等。其中,对于实施暂停会员资格或取消会员资格惩戒的,同时建议司法行政部门给予暂停执业或吊销执业证的行政处罚;对于违纪、违规的公证员除给予惩戒外,还根据不同情况对其执业范围及会员权利进行一定程度的限制。

  (二)代表行业利益、维护行业权益,也是公证协会的一项重要职责

  第五条 司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和 公证协会进行监督、指导。

  【释义】 本条是关于司法行政部门对公证业的行政管理职责的规定。

  由司法行政部门对公证业实施行政管理,符合我国公证管理实际,也与国外通行做法一致。1956年初,经国务院批准在地方设立由司法行政机关主管的公证处。1979司法部重建,即着手推动公证制度的复建与发展工作。1980年3月,司法部发出《关于公证处设置和管理体制问题的通知》,规定直辖市、省辖市、县设立公证处,统一划归司法行政机关领导,代表国家办理公证业务。1982年国务院制定的《公证暂行条例》第六条规定:公证处受司法行政机关领导。1993年以后,司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求,着手启动公证体制改革。2000年7月国务院批准《司法部关于深化公证工作改革的方案》,进一步明确了公证改革的目标和任务,我国公证事业从此进入了深化改革和全面发展的新时期。因此,确立司法行政部门对公证业的行政管理职责,符合我国公证工作实际。

  公证法第二章公证机构,第三章公证员,第四章公证程序以及第六章法律责任,从不同的方面对司法行政部门的“监督、指导”职责做出了具体规定,可以看做是对本条内涵的展开。特别需要指出的是,司法行政部门履行“监督、指导”职责时,应当遵守公证法第六条关于公证机构“依法独立行使公证职能”的规定,即司法行政部门无权干预公证机构及其公证员独立办证权,无权撤销或者维持公证书,但对公证机构及其公证员执业活动的违法行为有权实施行政处罚。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆•费斯勒在2005年5月召开的中芬司法合作十周年庆典暨公证、公司法国际研讨会上指出,中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱,所谓中立原则就是指独立性,其含义是公证人独立于当事人和国家。独立性要求公证机构及其公证员应当依据办证程序独立办证,自负其责,如果有过错则依法承担赔偿责任。