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中华人民共和国商业银行法释义之第二章

  • 颁布单位:中华人民共和国商业银行法释义之第二章
  • 更新时间:2020-03-01
  • 关键词:第二章 商业 人民 共和 中华 银行 规定 设立 机构 银行业

第二章 商业银行的设立和组织机构
    本章共十八条,商业银行是专门经营货币这种特殊商品的企业,其经营活动对社会经济生活产生巨大的影响,因此,各国对商业银行的设立和组织机构都由法律作专门的规定。我国的商业银行法也专设本章对我国的商业银行的设立和组织机构作了专门的规定。本章对商业银行的设立分别规定了以下内容:设立商业银行及其分支机构,应当经国务院银行业监督管理机构审核批准;设立商业银行,应当具备的条件及应当实缴的最低注册资本;在境内设立分支机构运营资金的设定;申请设立商业银行及其分支机构应当提交的审批文件和资料;设立商业银行的申请人,填写正式申请表并提交的文件、资料;由国务院银行业监督管理机构批准后,颁发商业银行或其分支机构的经营许可证,凭许可证向工商行政管理部门登记并领取营业执照;商业银行对其分支机构的管理及民事责任的承担;经批准设立的商业银行及其分支机构应当发布公告;商业银行分立、合并及变更事项的批准等。
    对商业银行的组织机构规定了以下内容:商业银行的组织形式适用公司法的规定;设立监事会及监事会的监督职责;对担任商业银行董事、高级管理人员的限制条件;对购买商业银行股份的限制和批准等。另外还对商业银行经营许可证的使用作出了规定。
    第十一条    设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
    未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
    【释义】    本条是对设立商业银行必须经审批的强制性规定。
    本条将设立商业银行的审批部门由原来的“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”,对其他内容未作修改。
    设立商业银行,是指银行创办人依照法律规定的程序,通过法定主管部门的审批,使商业银行取得银行业合法主体资格的行为。由于商业银行是经营货币这种特殊商品的企业法人,其经营活动与国家经济建设和社会经济生活有着十分重大的影响,因此,商业银行的设立不同于一般公司的设立,要比一般公司的设立严格的多。一般公司的设立大都采取登记制度,无须有关部门的审批。对于商业银行的设立,各国大都采取“审批制”,即非经有关主管部门审查批准,不得设立。例如,德国银行法规定,从事银行业务的,须获得联邦监督局的书面许可。日本银行法规定,非经大藏大臣许可,不得经营银行业。瑞士银行法规定,银行从事业务应当得到金融局的许可,许可未发给前,不得在商业注册处登记。借鉴外国和总结我国的经验,设立商业银行须经审查批准是十分必要的。主要理由是:
    1.大众对银行业务往往不知情,不了解究竟有多大风险,因而国家有必要对商业银行的设立采取严格的审批制度,减少可能给大众带来的风险。
    2.银行是融通资金的媒介,银行一旦倒闭,货币供给和商品生产之间的关系就可能失调,从而引发经济滑坡。
    3.商业银行承担着维持社会支付系统运转的职能,商业银行的行为不规范,会直接影响支付系统的运转,甚至停顿,给整个社会经济生活带来严重的影响。
    4.某一银行的倒闭,将给该银行的储户带来巨大损失,同时可能产生连锁反应,公众到银行进行挤兑,导致其他银行破产。为防止上述情况的发生,国家有必要对商业银行的设立给予干预。本条第一款规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”明确了我国商业银行的设立原则是经审批设立,审查批准的机构是国务院银行业监督管理机构。商业银行法原规定审查批准的部门是中国人民银行,根据第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十六条的规定,将该审批权赋予了新成立的国务院银行业监督管理机构。因此,此次修改商业银行法,对设立商业银行行使审批权的部门作了相应的修改。由银行业专门的监督机构行使设立商业银行的审批权,有利于严格把握设立商业银行的条件,依照法定程序核准商业银行的设立。
    为了维护金融管理秩序和货币流通秩序,从事银行业活动的只能是经批准的商业银行,其他任何单位、个人都不能从事应当由商业银行经营的业务。国家设立国务院银行业监督管理机构的目的,正是为了加强对商业银行经营活动的监督管理,未经批准,擅自从事银行业的业务是破坏金融管理秩序和货币管理秩序的行为,为法律所禁止。故本条第二款规定,“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。为了规范银行业,严格区分商业银行和其他企业,本条还进一步明确,任何单位和个人不得在名称中使用“银行”字样。
    第十二条    设立商业银行,应当具备下列条件:
    (一)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程;
    (二)有符合本法规定的注册资本最低限额;
    (三)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员;
    (四)有健全的组织机构和管理制度;
    (五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。
    设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件。
    【释义】    本条是对商业银行设立条件的规定。
    本条对原商业银行法第十二条作了修改:1.第三项原规定是:“有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长(行长)、总经理和其他高级管理人员”,修改为:“有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员”。是文字修改,与本法及中国人民银行法、银行业监督管理法的提法一致。“董事、高级管理人员”包括了“董事长(行长),总经理和其他高级管理人员”。2.本条第二款原规定是:“中国人民银行审查设立申请时,应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况”,修改为:“设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件”。我国加入了世界贸易组织,按照世贸规则的要求,审批设立商业银行,不应当附加经济发展状况等限制性条件,因此作了修改。设立商业银行,除了考虑本条规定的五项条件之外,还要符合其他商业银行审慎经营所必须考虑的条件。
    设立商业银行必须达到规定的条件,这在世界各国都是通例。如德国信用业法规定,联邦监督局在下列情况下可以拒绝设立银行的申请:(1)无营业所需有资金,特别是充足的责任资本;(2)事实证明申请人不足以依赖,没能充分的银行业务理论及实践知识、管理经验;(3)申请材料中未附足以显示信用机构拟办业务的性质及组织机构的营运计划。
    英国银行法规定,凡意图成为认可银行的机构,须向英格兰银行证明符合下列条件:(1)该机构提供多种银行业务,或者提供一种专业性极强的银行业务;(2)该机构长期以来在金融界享有良好的信誉;(3)该机构经营业务诚实无欺、谨慎明智,其专业技术与所经营业务的规模和范围相适应。持牌接受存款公司所必须具备的条件是:该机构必须是注册公司或者合作组织,至少有2人主持该机构业务。该机构的董事、审计或者经理须有恰当人选出任。经营业务必须审慎明智,特别要符合下列要求:(1)其净资产及其他来源的资金数额须足以保障存款人的利益;(2)须维持适当的流动金比例;(3)须为坏账和意外损失提出足够准备。
    我国台湾地区“银行法”规定,设立银行者,应载明下列各款,报请中央主管机关许可:(1)银行的种类、名称及其公司组织的种类;(2)资本总额;(3)营业计划;(4)本行及分支机构所在地;(5)发起人姓名、籍贯、住居所、履历及认股金额。由于商业银行是经营货币的企业,绝大部分资金都是由存款构成,为了使银行有清偿债务的能力,保护存款人的利益,保证金融秩序的稳定,各国银行法除规定设立商业银行的基本条件外,还特别明确规定设立商业银行应当具备的最低注册资本的具体数额。
    在不同的历史时期,我国对设立商业银行的条件也有不同的规定。1984年,中国人民银行《关于金融机构机构设置或撤并管理的规定》中规定,金融机构的设置必须符合下列条件:(1)确属经济发展需要,并有相当业务量的;(2)符合各金融部门专业分工要求的;(3)符合经济核算原则,能够取得较好经营效益的。1987年,中国人民银行《关于审批金融机构若干问题的通知》中规定了设立金融机构的条件:(1)确属经济发展需要,具有同其规模相适应的业务量;(2)拥有最低限额以下的实收货币资本金;(3)具有合格的金融业务管理人员;(4)符合经济核算原则;(5)新建银行及其分支机构必须按经济区域设置。该规定还规定了具体的资本金最低限额。
    1994年,中国人民银行《金融机构管理规定》中规定,申请设立金融机构必须符合以下条件:(1)具有符合中国人民银行规定的最低限额以下的人民币资本或营运资金。设置全国性银行,应具有20亿元人民币以上的实收货币资本金;设置区域性银行,应具有10亿元人民币以上的实收货币资本金。经营外汇业务的,另具有符合规定的外汇资本金或营运资金。(2)法定代表人和董事长、副董事长、行长、副行长、总经理、副总经理、主任、副主任必须符合中国人民银行规定的任职资格。同时其从业人员中应有百分之六十以上从事过金融业务工作或属于大中专院校金融专业毕业生。(3)具有符合中国人民银行规定条件的营业场所和完备的防盗、报警、消防等设施。(4)中国人民银行要求具备的其他条件。
    商业银行法在总结我国银行工作实践经验的基础上,借鉴了国外有关设立商业银行条件的规定,对我国设立商业银行的条件作了规定。现将本条第一款规定的商业银行的设立条件分述如下:
    一、有符合规定的章程
    银行章程是关于银行组织和行为的基本准则,主要内容有:银行的名称、住所、注册资本、经营范围、法人代表、内部管理制度、利润分配等,是体现银行性质、地位、权利能力、行为能力、责任能力以及银行对内对外关系的规范性文件。银行章程一经有关部门批准,即产生法律效力。银行按照其章程从事经营活动,受法律保护;违反章程,将会受到制裁。商业银行的章程,应当符合商业银行法和公司法的规定。
    二、有符合规定的注册资本
    注册资本是指银行在有关部门登记的资本总额,既是银行经营所需要的资本,又是银行对外承担民事责任的保障。鉴于注册资本对银行具有重要作用,本条规定设立商业银行应当有符合商业银行法规定的注册资本最低限额。商业银行法第十三条对设立商业银行以及城市商业银行、农村商业银行的注册资本最低限额等问题作了规定。
    三、有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员
    银行是一种特殊企业,它经营的对象不是一般商品,而是货币这种特殊商品。因此,银行必须具有懂得金融专业知识、熟悉银行业务、拥有丰富工作经验的金融管理人员,否则就不能有效地开展经营活动。什么样的人才属于具备任职专业知识和业务工作经验,按照2000年中国人民银行《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》的规定,担任金融机构高级管理职务的人员,应接受和通过中国人民银行任职资格审核。金融机构高级管理人员应满足以下条件:(1)能正确贯彻执行国家的经济、金融方针政策;(2)熟悉并遵守有关经济、金融法律法规;(3)具有与担任职务相适应的专业知识和工作经验;(4)具备与担任职务相称的组织管理能力和业务能力;(5)具有公正、诚实、廉洁的品质,工作作风正派。
    同时,该办法还规定,除应满足上述规定的条件外,担任以下职务的金融机构高级管理人员适用核准制,还应具备以下条件:(1)国有独资商业银行:①担任董事长、副董事长、行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业10年以上,或从事经济工作15年以上(其中金融从业5年以上);②担任总行营业部总经理、副总经理(主任、副主任),一级分行(包括直属分行,下同)行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业8年以上,或从事经济工作12年以上(其中金融从业5年以上);③担任一级分行营业部总经理、副总经理(主任、副主任),二级分行行长、副行长,应具备大专以上(包括大专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业4年以上);④担任支行行长,应具备高中、中专以上(包括高中、中专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业3年以上)。(2)股份制商业银行和城市商业银行:①担任董事长、副董事长、监事长、行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业8年以上,或从事经济工作12年以上(其中金融从业5年以上);②担任股份制商业银行总行营业部总经理(主任)、分行行长、副行长,异地直属支行行长,应具备大专以上(包括大专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业4年以上);③担任股份制商业银行其他支行行长、城市商业银行营业部总经理(主任)、支行行长,应具备高中、中专以上(包括高中、中专)学历,金融从业6年以上,或从事经济工作9年以上(其中金融从业3年以上)。
    四、有健全的组织机构和管理制度
    组织机构是银行开展业务的基础,管理制度是维持银行正常运行的保障。因此,本条要求商业银行必须有健全的组织机构和管理制度。
    五、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施
    没有经营场所,银行就无法从事经营活动。所以,设立银行必须具有固定的、符合要求的营业场所。营业场所必须具有防盗、报警、通讯、消防等安全防范设施和安全防范规章、制度等措施以及与业务有关的其他设施,如电子计算机等。
    第十三条    设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册应当是实缴资本。
    国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额,但不得少于前款规定的限额。
    【释义】    本条是对设立全国性商业银行、城市商业银行农村商业银行最低注册资本的规定。
    本条第一款,将商业银行法中原“商业银行”修改为“全国性商业银行”;“城市合作商业银行”修改为“城市商业银行”;将“农村合作商业银行”修改为“农村商业银行”。将第二款中原“中国人民银行根据经济发展”修改为“国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求”。对其他内容未作修改。
    商业银行是经营货币的特殊企业,其大部分资金来自于公民的储蓄和法人的存款,因此,为了使银行具有清偿债务的能力,保护存款人的利益,保持金融秩序的稳定,各国的银行法除规定设立商业银行的基本条件外,还明确规定了新设立的商业银行应当具备的基本条件和应当具备的最低注册资本的具体数额。本条第一款对我国不同规模的商业银行规定了不同的最低注册资本限额,即“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本以低限额为1亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。”全国性商业银行目前是指中国银行等4个国有银行和交通银行等11个股份制银行;城市商业银行是指,以城市信用社为基础组建的商业银行,目前有112家。农村商业银行是指,以信用联社为基础组建的商业银行,目前只有3家。城市商业银行和农村商业银行,其经营活动限于其所在的城市或者农村特定区域,都不是全国性的。
    由十国集团和一些非十国国家组成的巴塞尔银行监管委员会于1997年9月发布的《巴塞尔核心原则评价方法》第二十二条规定:“银行监管者必须掌握完善的监管手段,以便在银行未能满足审慎要求(如最低资本充足率)或者存款人的安全受到威胁时及时采取纠正措施。在紧急情况下,其中应包括撤销银行执照或建议撤销其执照。”我国新通过的银行业监督管理法第二十一条规定了审慎经营原则。本条第二款规定:“国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可调整注册资本最低限额,但不得少于前款的限额。”这里所规定的“根据审慎监管的要求”不仅包括本条修改前的“根据经济发展,”来调整注册资本最低限额,还包括对商业银行审慎经营的监督,包括:风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业监督管理机构根据上述综合因素来调整某个商业银行的注册资本最低限额,但不得少于本条第一款规定的法定最低限额。
    第十四条    设立商业银行,申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料:
    (一)申请书,申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等;
    (二)可行性研究报告;
    (三)国务院银行业监督管理机构规定提交的其他文件、资料。
    【释义】    本条是对申请筹建商业银行应当提交的文件、资料的规定。
    本条除主管部门由中国人民银行变更为国务院银行业监督管理机构外,其他内容未作修改。
    设立商业银行,除应当具备法定条件外,还必须依照本章规定的程序,提交有关文件、资料,经主管部门审查批准、公告、登记后方能取得商业银行的主体资格。本条规定了设立商业银行应当向国务院银行业监督管理机构提交以下初审文件和资料:
    一、书面的申请书
    申请书上应当载明:
    1.拟设立的商业银行的名称。
    2.拟设立的商业银行的所在地,是指拟设立的商业银行主要办事机构所在地。对已经申请设立商业银行的申请来说,确定拟设立的商业银行主要办事机构的所在地是必须具备的条件。依公司法第十条的规定,其所在地即是商业银行的住所。确定商业银行的所在地具有重要意义。首先,可以确定银行的受送达地点,在银行的经营活动中,必然要和外界发生各种联系,确定了银行的所在地,有利于自己与外界或者外界与自己的联系。同时,也便于银行业监督管理机构的审查、核实。其次,有利于确定诉讼管辖地和各种法律文书的送达。再次,有利于确定各种义务的履行地。
    3.注册资本,即依照本法第十三条的规定,在不低于最低限额的情况下,申报拟设立的商业银行的注册资本金额。
    4.业务范围,作为银行业的业务范围相当广泛,如吸收公众存款;发放短期、中期、长期贷款;办理票据承兑与贴现;买卖政府债券、金融债券;提供信用证服务及担保;买卖或代理买卖外汇;从事外币兑换;从事同业拆借;从事信用卡业务;提供保管箱服务;提供咨询和资信调查服务等。申请人应当在申请书上明确拟设立的商业银行从事的业务范围。
    二、可行性研究报告
    申请设立商业银行时,应当先做可行性研究,对拟从事的业务充分调查研究,并做好人力、物力、组织机构、资金、信息等方面的充分准备,并对市场的现状和将来的发展有一个合理的预期,综合上述情况的报告即为可行性报告。
    三、按照国务院银行业监督管理机构的规定,提交其他文件、资料
    第十五条    设立商业银行的申请经审查符合本法第十四条规定的,申请人应当填写正式申请表,并提交下列文件、资料:
    (一)章程草案;
    (二)拟任职的董事、高级管理人员的资格证明;
    (三)法定验资机构出具的验资证明;
    (四)股东名册及其出资额、股份;
    (五)持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料;
    (六)经营方针和计划;
    (七)营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;
    (八)国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
    【释义】    本条规定,经初审合格后,申请开业的申请人,应当填写正式申请表及提交供开业审查的文件、资料。
    本条款的第(二)项,在拟任职的高级人员前,增加了“董事”一项;第(五)项,将原来规定的持有注册资本百分之十以上,变更为“百分之五以上”;第(八)项,将原来规定的“中国人民银行”,变更为“国务院银行业监督管理机构”。其他内容未作修改。
    国务院银行业监督管理机构经审查申请人按照本法第十四条规定提交的文件、资料后,认为符合条件的,通知申请人填写正式的申请表,同时,要求申请人提交以下文件、资料供进一步审查:
    一、章程草案
    章程是商业银行发起人拟定的从事金融业行为的规范性文件。章程不得与法律、行政法规及银行业监督管理机构的规章相抵触。章程草案的内容一般包括机构名称、法定代表人、公司所在地、机构性质、经营宗旨、注册资本或营运资金数额、业务范围、组织形式、股东的姓名或者名称及住所、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件、公司机构及其产生的办法、股东的职权、议事规则和公司中止、清算等事项。
    二、拟任职的董事、高级管理人员的资格证明
    根据银行业监督管理法第二十条的规定,国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。本项相应地增加了“董事”。根据本法第十七条的规定,商业银行的组织形式、组织机构适用公司规定。依据公司法,负责公司经营管理工作的机构是董事会,董事会由董事组成,董事是由股东会选举产生的。董事会在经营管理中有着巨大的职权,其主要职权有:决定公司的经营计划和投资方案;制定公司的管理制度;决定公司内部管理机构的设置等。因此,对董事人选的资格审查是十分必要的。商业银行的高级管理人员是指,金融机构法定代表人和对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员。中国人民银行颁布的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》规定,高级管理人员具体是指,商业银行的董事长、副董事长,担任总行营业部总经理,一级分行行长、副行长,境内代表机构、办事处主任、副主任以及支行行长等。同时,资格任职办法还对这些高级管理人员的任职条件作出了规定。在填写正式申请表时,应将上述人员的资格证明一并提交。
    三、法定验资机构出具的验资证明
    验资证明是指,由法定会计师事务所或审计事务所等验资机构出具的证明其资金来源真实性的文件。商业银行设立的一个重要条件就是应当拥有一定数量的自有资金,经过登记注册后,这些自有资金就成为注册资金。由于注册资金是商业银行开展业务和承担债务的基础,所以应当在申请设立商业银行时呈报经法定验资机构出具的验资证明。
    四、股东名册及其出资额、股份
    按公司法规定,有限责任公司应当置备股东名册,名册上记载下列事项:
    1.股东的姓名或者名称及住址;
    2.股东的出资额;
    3.出资证明书编号。
    出资额是指有限责任公司的股东在设立公司时的出资。股东可以用货币出资,也可以以实物、知识产权或者土地使用权折价出资。股份是指由股份有限公司发行的股东所持有的通过股票形式来表现的可以转让的出资一部分。按照本法第十七条的规定,商业银行的组织形式、组织机构适用公司法的规定,因此在设立商业银行时,国务院银行业监督管理机构要对股东名册及其出资、股份进行审查。
    五、持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料
    中国人民银行法原来的规定是,持有注册资本10%以上的股东才提交资信证明和有关资料。巴塞尔核心原则的有关规定是5%至10%,根据我国目前银行业的情况,对股东持股比例以从严掌握为好。因此,将“10%以上”改为“5%”以上。持有注册资金的5%,这对一个商业银行来说也是一个大股东,将对商业银行的经营管理决策具有重大的影响,因此,要求提交他们的资信证明和有关资料以供审查。
    六、经营方针和计划
    拟定的经营方针和计划是否符合商业银行法有关银行业的经营原则,是否切实可行,这对将设立的商业银行是十分重的,因此,要求提交其经营方针和计划,以供审查。
    七、营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料
    (见第十二条第(五)项的释义)
    八、按照国务院银行业监督管理机构的规定,提交其他文件、资料
    第十六条    经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。
    【释义】    本条是对经批准设立的商业银行颁发经营许可证,办理工商登记,领取营业执照的规定。
    本条根据银行业监督管理法的规定,将颁发许可证的部门修改为国务院银行业监督管理机构。对其他内容未作修改。
    经国务院银行业监督管理机构对申请人的正式申请表及开业申请所提交的文件、资料审查后,认为符合设立商业银行的条件的,批准其设立商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证。商业银行也是企业,只不过是经营特殊商品人民币的企业,申请人应当凭经营许可证向工商行政管理部门办理工商登记,领取营业执照。
    根据银行业监督管理法第二十二条的规定,银行业监督管理机构对银行业金融机构设立的批准期限,应当自收到申请书之日起6个月内作出批准或者不批准的书面决定;审查董事和高级管理人员的任职资格,应当自收到申请文件之日起30月内作出批准不批准的决定;决定不批准的,应当说明理由。
    第十七条    商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
    本法施行前设立的商业银行,其组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的,可以继续沿用原有的规定,适用前款规定的日期由国务院规定。
    【释义】    本条规定,商业银行的组织形式、组织机构适用公司法的规定。并对本法施行前的商业银行不符合公司法规定的作出规定,允许其沿用原有的规定。
    本条未作修改。
    按照公司法的规定,我国商业银行的组织形式为有限责任公司和股份有限公司。
    有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司的组织机构是:
    1.股东会。股东会是由全体股东组成的最高决策机构。公司法第三十七条规定,有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权利机构,依照本法行使职权。
    2.董事会与执行董事。董事会与执行董事是有限责任公司的业务机构。公司法规定,有限责任公司设立董事会,其成员为3人至13人;股东人数较少或规模较小的,可设1名执行董事。董事长为公司的法定代表人。经理是协助董事会或者执行董事的助手,负责公司的经营管理活动。
    3.监事会或者监事。监事会或者监事是有限责任公司设立的监督公司业务执行的机构。公司法规定,有限责任公司经营规模较大的,设立监事会,其成员不得少于3人。监事会应当在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。有限责任公司股东人数较少和规模较小的,可以设1名至2名监事。
    股份有限公司其全部资本分为等额股份,股东以其所持有的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司的组织机构是:
    1.股东大会。股东大会由股东组成,是公司的权利机构,决定公司的经营方针、投资计划等一切重大问题。
    2.董事会。董事会是股份有限公司的经营决策和业务执行机构。按照公司法的规定,董事会由5名至19名董事组成,从股东或者非股东中选出。董事长为公司的法定代表人。公司法还规定,股份有限公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理组织公司的生产管理工作,组织实施董事会决议和公司年度经营计划、投资方案、拟定公司内部管理机构设置方案和公司的基本管理制度,制定公司的具体规章,提请聘任或者解聘公司副经理、财物负责人,聘任或者解聘应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。
    3.监事会。公司法规定,股份有限公司设监事会,其成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成。监事会检查公司的财务,对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督,当董事和经理的行为损害公司利益时,要求董事或经理予以纠正。
    国有独资商业银行是国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的银行。依照公司法的规定,国有独资商业银行的组织形式是有限责任公司,国有独资公司不设股东会,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门,授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。公司董事会成员为三至九人,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。国有独资公司的监事会,依照本法第十八条的规定设立。
    商业银行的组织形式和组织机构适用上述公司法的规定。
    目前,公司法有关国有独资公司的规定与商业银行的实际做法很不一致,如公司法规定董事长为公司的法定代表人,而目前商业银行实行行长负责制;公司法规定董事会决定公司内部管理机构的设置,而目前商业银行内部机构的设置需经中国人民银行批准;公司法规定董事会行使股东会的部分职权,决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。而目前商业银行的利润分配方案需经财政审批,提取呆账准备金的比例也由财政部规定等等。从商业银行今后的发展来看,其组织形式、组织机构应当适用公司法的规定,但从目前看,还一时难以适用,因此,本条规定,本法施行前设立的商业银行,其组织形式、组织机构不完全符合公司法规定的可以继续沿用原有的规定,适用前款的规定的日期由国务院规定。
    第十八条    国有独资商业银行设立监事会。监事会的产生办法由国务院规定。
    监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
    【释义】    本条是对国有独资公司设立监事会及监事会职责的规定。
    本条第一款删去了原“监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成”的规定。其他内容未作修改。
    商业银行法原规定,国有独资银行的监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成,监事会的产生办法由国务院规定。因公司法第六十七条对国有独资公司监事会的组成已有规定,并考虑到,我国国有独资银行股份制改革的趋势,因此,将商业银行法对监事会组成人员的规定删除。具体的产生办法,将来由国务院根据我国国有独资银行改制的具体情况决定。
    监事会的职责是对国有独资银行的信贷质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况,依照中国人民银行法及有关金融法规、规章的规定进行监督;对商业银行高级管理人违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
    第十九条    商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构,不按行政区划设立。
    商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构,应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运金额。拨付各分支机构营运资金的总和,不得超过总行资本金总额的百分之六十。
    【释义】    本条是对商业银行设立分支机构的规定。
    本条除将条款中“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”外,其他内容未作修改。
    商业银行设立其分支机构,根据本行的业务需要可以在我国境内外设立分支机构。本条未对商业银行设立分支机构的条件作规定,但根据相关条款的规定,也应符合一定的条件,如分支机构应当有与其经营规模相适应的营运资金,有一定数量的高级管理人员,有符合要求的营业场所、安全防范设施,有确实可行的经营方针和计划以及分支机构网点设置是否合理,是否会导致不正当竞争等。商业银行设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准,对符合条件的,才颁发经营许可证。
    商业银行是企业法人,不是行政机关,商业银行在我国境内设立商业银行分支机构,可根据本行的业务需要来设立,不必按行政区划设立。
    商业银行分支机构应当有与自己经营规模相适应的营运资金。由于商业银行分支机构是商业银行的组成部分,其分支机构不具有法人资格,没有独立的财产,因此,其营运资金应当由商业银行总行拨付。为了保证商业银行自身业务的正常营运,防止不正当竞争,本条规定,拨付各分支机构营运资金额的总和,不得超过总行资本金总额的60%。
    第二十条    设立商业银行分支机构,申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料:
    (一)申请书,申请书应当载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等;
    (二)申请人最近两年的财务会计报告;
    (三)拟任职的高级管理人员的资格证明;
    (四)经营方针和计划;
    (五)营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;
    (六)国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
    【释义】    本条是对设立商业银行分支机构的申请人,应当向国务院银行业监督管理机构提交相关文件、资料的规定。
    本条除将条款中“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”外,其他内容未作修改。
    商业银行设立分支机构,应当向国务院银行业监督机构提交以下文件、资料:
    一、申请书
    申请书应当载明拟设立的分支机构的名称,总行拨付的营运资金的数额,列明分支机构经营业务的范围以及总行和分支机构主要营业机构所在地等。
    二、提交申请人最近2年的财务会计报告
    以审查总行营运状况,其业务是否需要设立分支机构,是否有能力拨付给拟设立的分支机构经营规模相适应的营运资金。
    三、提交拟任职的高级管理人员的资格证明
    以审查拟设立的分支机构能否具有与其业务相适应的一定数额的符合资质条件的高级管理人员。
    四、提交经营方针和计划
    以审查是否符合有关金融法律、法规以及总行章程的规定,该经营方针和计划与市场供求是否相适应,是否切实可行等。
    五、提交拟设立的分支机构的营业场所地点、营业所需的设施,安全防范措施和设施以及有关的其他设施的资料
    以审查是否符合经营金融业务的需要以及安全防范的需要。
    六、国务院银行业监督管理机构规定的其他文件,资料
    第二十一条    经批准设立的商业银行分支机构,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。
    【释义】    本条是关于向商业银行分支机构颁发许可证,办理登记和领取营业执照的规定。
    一、经国务院银行业监督管理机构审查批准,商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。商业银行的分支机构是商业银行的组成部分,不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担
    对于分支机构设立的程序,在原商业银行法颁布实施前规定很少,1986年《中华人民共和国银行管理暂行条例》对此作了简单的规定,即,专业银行总行以及经批准设立的专业银行分支机构,应当分别由中国人民银行总行、分行发给《经营金融业务许可证》,并且按照《工商企业登记管理条例》的规定,办理登记手续,领取营业执照后,始得营业。1994年中国人民银行《金融机构管理规定》规定,经批准开业的金融机构,应持批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续,并凭工商行政管理部门核发的营业执照和中国人民银行的批准文件领取《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,始得营业。本法对商业银行设立分支机构的颁发经营许可证,办理登记和领取营业执照等都作了规定。
    二、经批准设立的商业银行分支机构,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证
    按照《金融机构管理规定》的规定,我国对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》,对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》,未取得许可证者,一律不得经营金融业务。经营许可证是金融机构经营金融业务的法定证明文件。商业银行及其分支机构的设立,都必须由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证。当然,经国务院银行业监督管理机构授权,对商业银行设立分理处、储蓄所等,可以由国务院银行业监督管理机构的派出机构颁发经营许可证。由于商业银行的分支机构不具有法人资格,设立商业银行的分支机构,应当由国务院银行业监督管理机构颁发《金融机构营业许可证》。经营许可证由正本和副本组成,并注明金融机构的名称、编号、企业性质及形式、注册资本金或运营资金额、法人代表和主要负责人、业务范围、颁发日期及有效期限等内容。
    三、分支机构凭经营许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照
    营业执照是企业登记机关依法颁发给企业和其他经营单位用以确认其经营权和法人资格的合法凭证。营业执照应当载明企业或其他经营单位的名称、住所、法定代表人、核算形式、经营范围、经营方式、开业日期等事项。按照有关规定,经国家有关部门批准设立的企业或者经营单位应当在开业前依法办理开业登记,工商行政管理部门等登记主管机关应当对申请登记的单位提交的文件、证件、登记申请书以及其他文件进行审查,核实开办条件,经批准后发给营业执照。对具备法人条件的企业,发给《企业法人营业执照》;对不具备法人条件,但具备经营条件的企业或者经营单位,核发《营业执照》。登记主管机关应当分别编定注册号,在营业执照上注明。商业银行分支机构领取经营许可证后,应当按照有关规定到工商行政管理部门办理登记,领取营业执照,始得营业。
    第二十二条    商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度。
    商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。
    【释义】    本条是关于商业银行与其分支机构关系的规定。
    一、商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度
    1993年国务院关于金融体制改革的决定将建立以国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系作为我国金融体制改革的目标之一,并确立了商业银行统一核算、统一调度资金的经营机制。该决定指出,国有商业银行总行要强化集中管理,提高统一调度资金的能力,全行统一核算,分行之间不允许有交易行为。国有商业银行的分行、支行没有投资权。
    1.统一核算。银行会计核算是银行会计的重要组成部分,它是指以货币为主要计量单位,运用专门方法,对银行货币业务、信用业务和财务活动进行的全面、系统的登记、计算和反映。我国的商业银行实行统一核算的财务制度,例如,1997年中国人民银行《城市合作银行管理规定》规定,城市合作银行是独立的企业法人,实行一级法人,统一核算。同年财政部、中国人民银行《城市合作银行会计制度》规定,城市合作银行的组织形式为股份有限公司,实行“一级法人、统一核算’的体制。对于商业银行实行统一核算的范围,按照1999年财政部《关于加强金融企业财务监管若干问题的通知》的规定,国有独资商业银行要针对分支机构不同的经营状况实行不同的管理模式。原则上对县支行要实行报账制,其账目每月集中报地(市)中心支行,由地(市)中心支行统一核算,以加强对县支行的财务管理。对个别县以下营业网点较多的银行,可由县支行统一核算,并对县以下营业网点实行报账制,其账目每月集中报县支行。
    2.统一调度资金。商业银行对资金实行统一调度,能够更好地加强对全行资金的集中管理,正确引导和合理调节资金流向,实现全行资金的安全性。流动性和效益性,保障商业银行的稳健运行。1998年,中国人民银行要求各商业银行必须加大总行集中调度资金的力度,提高系统内统一调度资金的能力,以保证其分支机构的资金支付。以建设银行为例,建设银行实行的是一级法人制度,总行是全行资金统一调度和经营管理的中心。总行对全行资金实行集中管理、统一调度、有偿使用的原则。资金统一调度主要通过调拨资金、调剂资金和融通资金三个渠道进行。总行资金计划部是具体实施全行资金统一调度和经营管理的职能部门,负责全行各类资金的计划、调度、经营、考核等管理工作。各分行都要服从总行的统一调度,并负责辖内资金的有效调度,保证辖内正常支付和计划内贷款项目的资金供应。
    3.分级管理。我国对商业银行实行集中统一和分级管理相结合的管理体制,一方面,商业银行总行对其分支机构实行统一核算、统一调度资金;另一方面,根据各商业银行的规定,按照商业银行内部的不同级别,对其业务范围作出了划分。例如,1996年《中国农业银行全国联行机构分级管理办法》规定,全国联行机构划分为一级行、二级行,实行分级管理。其中一级行可办理制度规定的各种结算联行业务(各级管理行不办营业业务),并负责清算汇票资金;二级行可签发和兑付全国银行汇票,不直接办理全国联行往来其他业务,不办理汇票资金清算。
    二、商业银行的分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担
    按照民法通则的规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备依法成立,有必要的财产或者经费,有自己的名称、组织机构和场所,能够独立承担民事责任的条件,凡是不具备上述条件的组织都不是法人。商业银行分支机构的营运资金是由总行拨付的,分支机构没有独立的资金,不具有法人资格,只能在总行的授权范围内依法开展业务。
    民事责任是指民事主体违反民事义务应当依法承担的民事法律后果。本法在法律责任一章中对商业银行承担民事责任的情形作了规定。由于商业银行的分支机构没有自己独立的财产或者经费,因而缺乏独立承担民事责任的物质基础,在经营活动中产生的民事责任,应当由商业银行总行承担。根据1995年中国人民银行《关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》的规定,商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担,是指专业银行(商业银行)的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时,承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限,如果其经营管理的财产不足以承担民事责任,超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担,非指其分支机构的民事责任直接由总行承担。
    第二十三条    经批准设立的商业银行及其分支机构,由国务院银行业监督管理机构予以公告。
    商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。
    【释义】    本条是对商业银行及其分支机构设立、被吊销经营许可证予以公告的规定。
    一、商业银行是我国金融体系的重要组成部分,其经营状况直接关系到存款人和其他客户等的合法权益,关系到商业银行的稳健运行,关系到国家金融秩序的稳定
    因此,对于商业银行的设立和某些重大事项的变更,必须进行公告,以便让广大社会公众及时了解。
    有关法律、行政法规和规章对于企业公告作了规定。民法通则规定,企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。企业法人的终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。1988年国务院《企业法人登记管理条例》及其施行细则等规定,企业开业、变更名称、注销,由登记主管机关发布企业法人登记公告。企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告、注销登记公告,由登记主管机关通过报纸、期刊或者其他形式发布。开业登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、经济性质或者企业类别、注册资金或者注册资本、经营范围、经营方式、注册号。变更名称登记公告的内容包括原核准的名称、住所、法定代表人、经济性质或企业类别、经营范围、变更登记后的名称、住所、法定代表人、经济性质或企业类别、经营范围、核准变更登记日期。注销登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、注册号、注销原因、负责清理债务的单位。
    对于金融机构,根据《金融机构管理规定》的规定,经批准设立的金融机构,由中国人民银行统一在指定的报纸上向社会公告;金融机构的终止、被收购或兼并,破产、解散或被责令关闭,应当在办理注销登记手续后,在中国人民银行指定的报纸上公告;金融机构年检合格以及对金融机构责令停业整顿的,也应当予以公告。按照本法的规定,设立商业银行及其分支机构,由国务院银行业监督管理机构予以公告。
    二、对于企业领取营业执照后未开业或者歇业达到法定期限的处理
    《企业法人登记管理条例》规定,企业法人领取《企业法人营业执照》后,满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视同歇业,登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,收缴公章,并将注销登记情况告知其开户银行。另外,《金融机构管理规定》规定,金融机构自领取许可证之日起九十日内必须开业。逾期未开业者,原批准文件自动失效,要收回许可证。但遇不可抗力经批准机构同意延期营业的不在此限。本法根据商业银行的特点,规定商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。
    第二十四条    商业银行有下列变更事项之一的.应当经国务院银行业监督管理机构批准:
    (一)变更名称;
    (二)变更注册资本;
    (三)变更总行或者分支行所在地;
    (四)调整业务范围;
    (五)变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东;
    (六)修改章程。
    (七)国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。
    更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。
    【释义】    本条是关于商业银行变更法定事项,更换董事、高级管理人员,应当经国务院银行业监督管理机构批准或者审查的规定。
    一、商业银行的变更是指商业银行在某些重大事项上的变动,一般是指银行的名称、注册资本、业务范围等的变动
    有关行政法规和规章对商业银行的变更曾有所规定。根据《金融机构管理规定》的规定,金融机构的下列变更事项,应事先报经批准,办理变更手续:(1)增减注册资本金或营运资金数额,调整股权结构及股本方式,转让股权;(2)改制为有限责任公司或股份有限公司;(3)调整业务范围;(4)更换法定代表人及主要负责人;(5)更改名称;(6)机构分设、合并;(7)修改章程;(8)变更营业地址;(9)须报经批准的其他变更事项。
    变更名称、注册资本、总行或者分支行所在地,调整业务范围,变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东,修改章程,以及国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项,都属于重大事项的变更,可能关系到存款人和其他客户等的合法权益,关系到商业银行的稳健运行和国家金融秩序的稳定。这些事项的变更,应当经过国务院银行业监督管理机构的批准。根据银行业监督管理法的规定,商业银行的变更,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准;商业银行变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
    二、更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格
    根据公司法的规定,选举和更换董事,聘任或者解聘总经理、副总经理、财务负责人,应当是分别属于股东会和董事会的职权。商业银行虽然也属于公司,但它经营的对象不是一般的商品,而是货币这种特殊商品。法律根据商业银行的特点,一方面要求商业银行的董事、高级管理人员必须是具有金融专业知识、熟悉银行业务、拥有丰富经验的金融专家;另一方面还规定了一些从业禁止的要求。
    对于商业银行董事、高级管理人员的任职条件,本法要求的是“具备任职专业知识和业务工作经验”。2000年中国人民银行《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》对国有独资商业银行、股份制商业银行和城市商业银行等金融机构的高级管理人员的任职资格及其限制作出了规定。例如,担任国有独资商业银行董事长、副董事长、行长、副行长,应具备本科以上(包括本科)学历,金融从业10年以上,或从事经济工作15年以上(其中金融从业五年以上)。另外,公司法对于不得担任公司董事、监事、经理的情形作了规定。本法根据商业银行的特殊性,作出了较公司法更加严格规定,即:因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员,均不得担任商业银行的董事、高级管理人员。根据银行业监督管理法的规定)国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。因此,商业银行更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。
    三、根据银行业监督管理法的规定,商业银行未经批准变更的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得
    违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;商业银行未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款;上述两种情形情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    第二十五条    商业银行的分立、合并,适用《中华人民共和国公司法》的规定。
    商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
    【释义】    本条是关于商业银行的分立和合并的规定。
    一、商业银行的分立、合并,适用《中华人民共和国公司法》的规定
    商业银行的分立是指商业银行依照法定的程序将银行分为两个或者两个以上银行的法律行为。对于分立的程序,根据公司法的规定。商业银行的分立,应当由银行的股东会作出决议。银行分立,其财产作相应的分割。分立时,应当编制资产负债表及财产清单。银行应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求银行清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,银行不得分立。银行分立前的债务按所达成的协议由分立后的银行承担。
    商业银行的合并是指两个或者两个以上的商业银行,依照法律的规定,通过订立合并协议,组成一个银行的法律行为。根据公司法的规定,商业银行合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式:一个银行吸收其他银行为吸收合并,被吸收的银行解散;二个以上银行合并设立一个新的银行为新设合并,合并各方解散。银行合并,应当由银行的股东会作出决议,由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。银行应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求银行清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,银行不得合并。
    另外,根据公司法的规定,商业银行合并或者分立,登记事项发生变更的,还应当依法向有关登记机关办理变更登记;商业银行解散的,应当依法办理商业银行注销登记;设立新银行的,应当依法办理银行设立登记。
    二、商业银行分立、合并的审批
    根据银行业监督管理法的规定,国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作;依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。因此,商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
    三、商业银行未经批准分立、合并的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得
    违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    第二十六条    商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。
    【释义】    本条是关于商业银行使用经营许可证的规定。
    一、根据《金融机构管理规定》的规定,商业银行的经营许可证按照其是否具有法人资格,分为《金融机构法人许可证》和《金融机构营业许可证》
    经营许可证是商业银行经营金融业务的法定证明文件,未取得许可证者,一律不得经营金融业务。对于经营许可证的使用,根据《金融机构管理规定》的规定,商业银行应当将《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》正本放置在营业场所的显著位置,并妥善存放、保管许可证副本,以备查验。许可证禁止伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖,未经中国人民银行批准不得复印。许可证每3年更换一次。如许可证丢失或严重破损,应于发现之日起15日内在全国性报纸上声明作废,并持书面检查和已刊发的登报声明向发放机构重新申领。商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。
    二、法律严格禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证的行为,违者要承担相应的法律责任
    伪造经营许可证是指仿照经营许可证的形状、特征、色彩、样式,非法制造假的经营许可证的行为。变造经营许可证是指在经营许可证的基础上加以改造,从而改变其内容的行为,如变更商业银行的名称、注册资本金或营运资金数额、业务范围、颁发日期等等。转让是指通过出售、赠与等方式有偿或者无偿地将经营许可证让与其他组织的行为。出租、出借经营许可证是将经营许可证有偿、无偿地交于其他组织或者个人使用的行为。
    三、伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得
    违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款。出租、出借经营许可证的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    第二十七条    有下列情形之一的,不得担任商业银行的查事、高级管理人员:
    (一)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;
    (二)担任国经营不善破产清算的公司、企业的查事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;
    (三)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;
    (四)个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
    【释义】    本条是关于商业银行的董事、高级管理人员任职资格限制的规定。
    一、商业银行的董事、高级管理人员,负责银行的决策和经营管理,有权依照法律和银行章程的规定,处理银行经营管理中的重大问题
    他们的素质如何,能否忠实地履行自己的职责,不仅事关银行的命运,对金融市场的稳定与发展也具有重大影响。为了使商业银行的管理层能够依照法律和银行章程的规定,忠实地履行自己的职责,防止有违法犯罪行为或者经营劣迹的人进入银行的管理层,许多国家都在总结长期实践经验的基础上,通过立法,区别不同情况,对银行的高级管理人员的任职资格作了必要的限制性规定。如,韩国普通银行法规定,凡属下列各款之一者不得担任金融机关之人员:(1)作为禁治产者、限定治产者或破产者而尚未复权者;(2)被判处监禁以上徒刑,确定其刑期已满或不执行后不满5年者;(3)违反本法被处以罚款,其处罚确定后不满3年者;(4)被依据本法或《韩国银行法》解任或被金融机关惩戒免职者,被解任或惩戒免职后不满3年者。
    从我国的规定看,《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》规定,有下列情形之一的,不得担任金融机构高级管理人员:(1)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;(2)曾经担任因违法经营被吊销营业执照或因经营不善破产清算的企业法定代表人,并对此负有个人责任或直接领导责任的;(3)对因工作失误或经济案件给所任职金融机构或其他企业造成重大损失负有个人责任或直接领导责任的;(4)个人负有数额较大的债务且到期未清偿的;(5)提供虚假材料等弄虚作假行为的;(6)有赌博、吸毒、嫖娼等违反社会公德不良行为,造成不良影响的;(7)已累计两次被监管当局取消金融机构高级管理人员任职资格的;(8)其他法律、法规规定不能担任金融机构高级管理人员的。此外,公司法也对公司董事、监事、经理的任职资格的限制条件作出了规定。
    二、本法为了规范商业银行的行为、保障商业银行的稳健运行和维护金融秩序,针对现实中的一些金融机构贪利忘义,将有犯罪前科特别是因经济犯罪被判处过刑罚的人作为所谓的能人起用,并安排到金融机构的领导岗位上,以至于重新犯罪,以及一些金融机构的董事、高级管理人员不依法履行自己的职责,甚至严重违法、违纪,造成金融机构被责令停业或者破产后又“易地做官”等情况,依据公司法的规定,结合商业银行的特点,对商业银行的董事、高级管理人员的任职资格作了具体的限制性规定
    商业银行是依照本法和公司法的规定设立的企业法人,其性质属于公司。因此,商业银行在很多方面都适用公司法的规定,如业银行的章程,组织形式、组织机构要符合公司法的规定,商业银行的分立。合并,适用公司法的规定等等。对于公司董事、监事、高级管理人员的任职资格的限制,公司法规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力;因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利的,执行期满未逾五年;担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;个人所负数额较大的债务到期未清偿的人员,不得担任公司的董事、监事、经理。鉴于商业银行的特殊性,本法作出了较公司法更为严格的规定,即在公司法规定的基础上,取消了解禁年限的规定,凡是具有上述情形之一的人员,永远不得担任商业银行的董事、高级管理人员。
    第二十八条    任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
    【释义】本条是关于购买5%以上商业银行股份的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准的规定。
    商业银行作为重要的金融机构,其运营状况直接关系到存款人和其他客户的合法权益,关系到国家的金融安全,对国家经济和社会发展具有重要的影响。因此,国家必须加强对商业银行的监管,以保障商业银行的稳健运行,维护金融秩序,促进社会主义市场经济的发展。商业银行转让较大比例股份,将会使商业银行的股权结构和管理的控制力发生变化。因此,商业银行变更股份总额达到规定比例以上的股东的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
    根据银行业监督管理法的规定,商业银行变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。本法还要求设立商业银行申请时,应当向国务院银行业监督管理机构提交股东名册及其出资额、股份以及持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料。同银行业监督管理法相对应,本条将购买股份的比例规定为百分之五。需要说明的是,原商业银行法规定的比例是百分之十,在此次修改过程中,有的常委委员提出,巴塞尔核心原则规定的有关比例是5%至10%,根据我国的情况,对股东的持股比例以从严掌握为好。因此,将这一比例修改为5%。
    未经批准购买商业银行股份总额5%以上的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。