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帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料。   帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、变造或者擅自损毁。   【释义】 本条是对从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料的保存和管理的规定。   一、从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料,是全面、完整地记录和反映其生产、经营情况,履行纳税义务或者代扣代缴、代收代缴税款义务情况的史料和证据,是会计档案的重要组成部分,也是进行税务检查的重要凭据。通过这些档案资料可以清楚地了解和掌握从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的生产经营情况、财务收支情况,履行纳税义务或者代扣代缴、代收代缴税款义务的情况;可以有效地查证从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人是否遵守国家财经纪律,是否有弄虚作假,不依法履行纳税义务或代扣代缴、代收代缴税款义务等违法违规行为。鉴于上述档案资料的重要性,本条对其保存和管理作出了明确规定。要求从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人必须按照国务院财政、税务主管部门的规定,妥善保管其帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料,不得伪造、变造或擅自销毁这些帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料。这对于完善税收管理制度,堵塞管理漏洞,保证国家税收具有重要意义。   这里所说的帐簿,包括总分类帐、明细分类帐、日记帐和其他辅助性帐簿;记帐凭证,包括收款凭证、付款凭证、转帐凭证等。收款凭证是用于现金及银行存款收入业务的记帐凭证;付款凭证是用于现金及银行存款付出的记帐凭证;转帐凭证是用于不涉及现金和银行存款收付业务的其他转帐业务的记帐凭证。完税凭证是指由税务机关统一印制的,税务人员向纳税人征收税款或纳税人向国库缴纳税款使用的专用凭证,它是纳税人依法履行纳税义务的书面凭证,也是税务机关检查纳税人是否按期足额缴纳税款的凭据。对扣缴义务人来讲,其使用的扣税凭证,一方面是凭以扣缴税款的依据,另一方面也是证明其已履行代扣代缴、代收代缴税款义务的凭证。完税凭证包括专用或通用完税证、专用或通用缴款书、汇总缴款书、印花税票、专用扣税凭证及税票调换证等。其他有关资料是指与财务收支、会计核算及计税有关的资料。包括原始凭证、会计报表等。这里所说的伪造,是指依照真的帐簿、凭证的式样,制作假的帐簿、凭证,以假充真的行为;变造是指在真的帐簿、凭证上通过挖补、拼接、刮擦、涂改等方式,制作假的帐簿、凭证,以假乱真的行为;擅自销毁是指未依法报经税务机关批准,自行销毁帐簿、凭证及其他有关资料的行为。   二、依照本法和其他有关法律、行政法规及国务院财政、税务主管部门的规定,从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料的保管应当遵循下列基本原则:   1.从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料的保管,应当按照国务院财政部门和国家档案部门共同颁布的会计档案管理办法和国务院财政、税务主管部门的规定办理。   2.所有帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料应当按照规定整理立卷或装订成册,归档保管。财务会计部门及经办人员不得自行封包保存。   3.档案的保管应当严格执行安全、保密制度,做到存放有序、查找方便,严防损毁、散失和泄密。   4.档案原则上不得出借,如有特殊需要,应当报经上级主管机关批准,限期归还,并不得拆散原卷册。   5.档案的保管期限,分为永久和定期两类。定期保管的期限为三年、五年、十年、十五年、二十五年,按照现行税收征收管理法实施细则的规定,从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关纳税资料应当保存十年,法律、行政法规另有规定的除外。保管期限从会计年度终了后的第一天开始起算。税收年度决算报表和涉及外事的凭证、帐簿、年度财务会计报告等要永久保存。   6.档案保管期限届满,需要销毁的,应当按照规定编制档案销毁清册,报单位负责人批准,由档案保管部门和会计机构共同派人监销。监销人员在档案销毁前,应当认真进行清点核对,销毁后,应当在销毁清册上签名盖章,并将监销情况报告单位负责人。档案销毁清册应当长期保存。   从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人违反本条规定,不按照国家财政、税务主管部门的规定,保管帐簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料,或者伪造、变造、擅自销毁上述帐簿、凭证及有关资料的,由税务机关依法予以查处,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
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项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。【释义】   本条是关于对债务人所欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用予以保障的规定。   我国现行的社会保险主要包括五种,即基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险以及生育保险。本条规定的“本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用”是指除划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以外的社会保险费用。包括:   (1)未划入职工个人账户的基本养老保险费用和未划入职工个人账户的基本医疗保险费用。   (2)失业保险费用。依据《失业保险条例》的规定,城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费;城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。   (3)工伤保险费用。根据《工伤保险条例》的规定,国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率并确定若干费率档次;社保经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况,适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费率。   (4)生育保险费用。按照《生育保险试行办法》的规定,生育保险费由用人单位按照本单位职工工资总额的一定比例缴纳,职工个人不缴纳。生育保险费的费率由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等各项费用确定,最高不得超过工资总额的百分之一。   用人单位和个人缴纳的各类社会保险费用建立的基本养老保险基金、基本医疗保险基金、失业保险基金、工伤保险基金以及生育保险基金,涉及全社会职工的利益。上述各种保险基金的管理机构,无权决定减免应予缴纳的社会保险费用。因此,本条规定,重整计划不得规定减免债务人所欠缴的上述社会保险费用。由于重整计划草案不得减免该项债权,该项债权不受重整程序的影响,所以该项费用的债权人不需参加重整计划草案的表决。
企业 共和 人民 中华 费用 规定 生育 社会保险 基本 职工|2019-12-08|
融机构违反审慎经营原则采取的措施,对银行业金融机构的接管或促成机构重组、撤销,以及对银行业金融机构董事、高级管理人员的财产和人身的限制措施等。    第三十三条    银行业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。    [释义]    本条是关于银行业监督管理机构实行非现场监管时,有权要求银行业金融机构报送相应的报表、报告和资料,并明确规定有权要求银行业金融机构报送外部审计报告的规定。    本条规定是银行业监督管理机构开展非现场监管的重要措施,明确银行业监督管理机构有要求银行业金融机构报送资料的权力。《有效银行监管核心原则》原则18明确规定:“监管者必须具备在单个和并表的基础上收集、审查和分析各家银行的审慎报告和统计报表的手段”。非现场监管的第一步数据采集,首先银行业金融机构按照国务院银行业监督管理机构统一规定的格式和口径报送基础报表和数据,形成监督管理信息系统的数据库;然后银行业监督管理机构从数据库中采集所需要的数据,以进行非现场监管分析。银行业监督管理机构的监管部门和统计部门按照非现场监管指标和风险分析的要求进行分类和归并。在此基础上,按照事先已经设计出的软件系统和一套风险监测、控制指标、自动生成资产质量、资本充足率等一系列指标,进行风险监测和分析。因此要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计报表、统计报表、经营管理资料是国务院银行业监督管理机构进行非现场监管、建立监督管理信息系统,以及进行统计调查的重要措施。    非现场监管能否成功实现,关键是看有无广泛、真实的资料来源,因此严格遵守监管制度,及时、准确地填制、报送有关报表材料成为各国对非现场监管的共同要求。    一些国家的法律对商业银行资料报送提出了更高的要求。如美国联储规定须提交的报表还包括:反映资产负债表特别项目的有关附表,如存贷款明细表、逾期贷款明细表等;资产负债表上未能反映的报表,如表外项目明细表;有关特别经营的报告,如各项存贷款统计报告、内部借贷统计报告、信托业务统计报告、消费信用统计报告、现金交易统计报告等。    在我国,报表资料可以采取直接报送报表、报送计算机存储介质或进行数据通讯等方式传递。为确保有关材料真实、充分,除银行业金融机构应对其报送资料的完整性、真实性和准确性负责外,国务院银行业监督管理机构有权要求被监管银行业金融机构提供由外部审计机构出具的审计证明,也有权直接对这些材料的真实性进行核查。在本法中规定监管当局有权要求银行业金融机构及时报送外部审计报告的原因在于;一是外部审计是银行类金融机构外部监管的重要组成部分,是监管当局实施有效监管的必要补充,因此监管当局需要借助外部审计来了解银行类金融机构的经营状况及存在的问题。二是一般情况下审计双方签订的审计协议中都明文规定审计报告不得提供给第三方,据此被审计机构和审计机构一般都拒绝向监管当局提供审计报告的全部内容。    第三十四条    银行业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以采取下列措施进行现场检查:    (一)进入银行业金融机构进行检查;    (二)询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项做出说明;    (三)查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存;    (四)检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。    进行现场检查,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时,检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件和检查通知书;检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。    [释义]    本条是关于现场检查的具体规定,包括银行业监督管理机构进行现场检查可以采取的措施和应当遵循的程序。    本条明确规定了银行业监督管理机构现场检查的措施;    一是可以进入银行业金融机构的任何场所进行检查,现场检查是检查人员亲自到被检查机构的办公和营业场所进行实地检查,为此需赋予检查人员根据检查需要进入被检查银行业金融机构任何场所的权力。    二是可以询问工作人员,要求其对有关检查事项做出说明。检查人员通过找被检查机构的负责人、部门负责人或者重要岗位的业务人员进行座谈,就他们各自负责的工作进行提问,或者检查人员针对被检查机构业务经营的异常变化,向其负责人或者其他工作人员进行询问,让其书面或者口头解释。通过谈话和质询来寻找被检查机构经营管理中存在的弱点和问题。被询问的银行业金融机构工作人员有义务配合检查人员的调查工作。    三是可以掌握和控制资料和文件,只要是与检查事项有关的文件、资料,无论是纸质还是电子形式,国务院银行业监督管理机构都可以查阅和复制,这是查找和保存证据的重要方式。同时赋予国务院银行业监督管理机构封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料,这是一项行政强制措施,多用在重要证据有可能灭失的情况下,能够及时保全证据资料。    四是可以进入银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统进行检查。银行业金融机构电子化和信息化程度加快,大量经营管理活动通过电子计算机进行,因此赋予国务院银行业监督管理机构检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统的权力。例如通过检查某些业务的计算机程序,可以检查业务操作是否在程序中作出一些设定,使其符合风险管理和内控制度的要求,如会计账户的管理,大额取现的授权管理等。    本条第二款规定银行业监督管理机构进行现场检查,有三个基本条件,一是应当经银行业监督管理机构的负责人批准。二是现场检查人员不得少于两人,三是应当出示合法证件和检查通知书。如果现场检查时,检查人员少于两人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。    第三十五条    银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。    [释义]    本条是关于银行业监督管理机构与银行业金融机构进行审慎性监督管理会谈的规定。    本条规定明确了审慎性监督管理会谈的法定地位和严肃性,监管部门有权根据监管需要及银行业金融机构的经营与风险状况等,    随时提出与银行业金融机构的董事、高级管理人员进行审慎性监督管理会谈的要求;而该银行业金融机构被要求参加审慎性监督管理会谈的董事、高级管理人员则有义务按照监管部门的要求,准时参加会谈并对相关业务活动及风险管理等重大事项如实做出说明。若有关董事、高级管理人员不按照监管部门的要求参加监管会谈或未如实对相关业务活动及风险管理等重大事项做出说明,则监管当局有权依照本法第四十七条的规定,对其予以处罚。    监管当局与银行业金融机构董事会、高级管理人员举行审慎性监督管理会谈是对银行业金融机构进行持续性监管的手段之一,是介于非现场监管和现场检查之间的一种监管手段,其作用是使监管人员能够与被监管的银行业金融机构保持持续不断的接触与沟通,使其在两次现场检查之间实际了解银行类金融机构的经营状况,预测其发展趋势,使监管部门可以持续跟踪监管,提高监管效率。建立审慎性监督管理会谈制度有助于提高监管当局的监管权威,确保监管部门能定期与银行类金融机构董事会或高级管理人员举行严肃认真的监管会谈。在我国银行业监督管理的实践中,银行业监督管理机构已经在运用这一手段。    审慎性监督管理会谈是国际社会普遍采取的银行监督管理手段之一。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》中的原则17规定“监管者必须与银行管理层保持经常性接触,全面了解该机构的经营情况”,审慎性监督管理会谈制度就是保持经常接触的重要手段。美国、德国、澳大利亚和我国香港等世界上许多市场经济国家和地区都有类似的监管规定。如香港金融管理局的审慎会谈制度包括与被监督管理机构的高级管理人员举行审慎监管会谈和与被监督管理机构董事会举行会谈。    审慎性监督管理会谈手段与非现场监督和现场检查手段之间既有联系又有区别。这三种手段在时间和内容上共同构成了对银行业金融机构的持续性监督管理,实现了监督管理的连续性;但这三种手段实施的方式是不同的,非现场监管主要依靠定期收集银行业金融机构的报表、数据和各种资料,对其经营状况和风险状况做出各种定量和定性的分析与判断;现场检查在非现场分析与判断的基础上,主要依靠监管人员到银行业金融机构的现场对涉及其经营管理行为的各种管理制度、资料、数据进行实地检查,与董事和各级经营管理人员谈话了解情况,对其经营管理状况和风险状况做出综合评估;审慎性监督管理会谈是现场检查手段、非现场监督管理手段的补充手段,主要依靠监管人员与银行业金融机构的董事和高级管理人员的会谈了解其经营状况、风险状况及发展趋势,由于实施现场检查的监管成本较高,监管当局的监管资源有限,因此现场检查之间都有一定的间隔期间,在二次现场检查之间举行监管人员与被监管机构董事和高级管理人员之间的审慎性会谈,保持相互之间的接触,可以保持监管的连续性,提高监管效率。    第三十六条    银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。    [释义]    本条是关于银行业金融机构进行信息披露义务的规定。    本条规定明确银行业金融机构应当按照国务院银行业监督管理机构规定的原则、内容、方式和程序,真实、准确、及时、完整地向投资者存款人和相关利益人披露反映其经营管理和财务状况的主要信息,如财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。    市场对银行业金融机构的激励约束作用是其外部监督管理的重要组成部分。建立银行业金融机构信息披露制度是发挥市场对银行业金融机构激励约束作用的前提条件。与政府对银行业金融机构的外部监督管理行为不同,市场对银行业金融机构激励约束是通过投资者、存款人和相关利益人的行为发挥作用的。银行业金融机构的信息披露使投资者、存款人和相关利益人能真实、准确、及时、完整了解其财务状况、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息,分析、判断其经营管理和风险状况,投资者、存款人和相关利益人从维护其自身利益的角度出发采取相应行动,形成对银行业金融机构的激励约束,促使其完善法人治理,加强风险管理和内部控制,提高经营管理和盈利能力。完善的银行业金融机构信息披露制度可以造就成千上万的志愿监管者,这有利于加强对银行业金融机构的外部监督管理,提高监督管理效率,是银行业监督管理的重要补充。    实施银行业信息披露制度是国际上银行监督管理的惯例。目前国际银行监督管理领域越来越注重加强被监管机构的信息披露,充分发挥市场约束的外部监管作用,使市场对银行业金融机构的约束与政府对其的监督管理相互补充、相互促进、相互增强,构成共同维护银行业安全、稳健运行的合力。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》“第Ⅳ节持续性银行监管的安排”中指出:“为了保证市场的有效运行,从而建立一个稳定而高效的金融体系,市场参与者需要获得准确、及时的信息。因此,信息披露是监管的必要补充“……”。巴塞尔银行监管委员会还于1998年发布了《增强银行透明度》,于1999年发布了《贷款会计与披露的稳健做法》,2000年发布了《信用风险披露的最佳做法》等指导性文件。巴塞尔委员会目前正在制定的将对银行业和银行监督管理产生重大影响的《新巴塞尔资本协议》将市场约束作为资本监管的三大支柱之一。该协议草案明确指出,应更加重视市场约束对最低资本充足率要求的补充作用,以促进更高层次的金融稳定与安全。目前,世界上许多国家和地区都已建立了金融机构的信息披露制度。如美国的货币监理署于1987年发布了第12号联邦管理条例(12CFR),对美国的国民银行、外国银行分行提出了法定的信息披露最低要求。香港金管局也于2002年发布了关于信息披露的三个指引,对本地注册银行和海外注册银行在港分行分别规定了强制性和非强制性的信息披露要求。    近几年来,我国的监管当局也越来越重视信息披露对加强市场约束,促进银行业金融机构审慎经营的作用。中国人民银行于2002年发布了商业银行信息披露暂行办法,对商业银行信息披露的原则、内容、方式和程序做出了明确规定。但在实践中,一些商业银行尚未对公众披露信息,部分商业银行披露的信息还未能达到监管当局的要求。其他银行业金融机构的信息披露也尚无规范性要求。本法明确规定了银行业金融机构信息披露的义务,将促使其及时、规范、高质量地向公众披露信息,提高银行业金融机构的透明度,加强市场对银行业金融机构的约束,完善对我国银行业的外部监督管理,促进其安全。稳健、高效运行。    第三十七条    银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施:    (一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;    (二)限制分配红利和其他收入;    (三)限制资产转让;    (四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;    (五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;    (六)停止批准增设分支机构。    银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。    [释义]    本条是国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构采取监管强制措施的规定。    本条规定赋予了银行业监督管理机构在一定条件下,采取监管强制措施纠正银行业金融机构不安全、不稳健行为的权力。监管强制措施是银行业监督管理机构对银行业金融机构实施有效监督管理的必要手段。银行业金融机构从事的是高风险业务活动,其资金来源的大部分是吸收非特定公众的存款,因此,为保护存款人的利益,一般国家都建立了银行业监督管理机构,从外部对银行业金融机构实施严格的审慎监督管理。监管机构根据确保银行业金融机构审慎经营的需要,制定了大量的审慎经营规则,以规范其经营行为。同时监管机构还采取非现场监管、现场检查等措施,检查监督银行业金融机构遵守审慎经营规则的情况、如果监管机构发现银行业金融机构违反审慎经营规则,从事了不安全、不稳健的经营行为,或其资产状况蕴涵了较大的风险,应当有权采取必要的行政措施予以纠正。一般情况下,监管机构会首先采取一些非强制性的监管措施,如与银行业金融机构的董事、管理人员进行会谈或发出书面通知,指出其存在的问题并要求其进行改正。但如果银行业金融机构不予合作,不采取措施进行改正,监管机构必须有权采取监管强制措施及时予以纠正,才能确保银行业金融机构的安全、稳健运行,保护存款人的利益。监管强制措施给审慎经营规则的执行提供了保证,使监管机构能在银行业金融机构偏离审慎经营方向或从事损害客户利益的行为时,及时阻止并进行纠正。监管强制措施的威慑力,有助于促进银行业金融机构自觉遵守法律法规。    本条第三款规定监管机构在银行业金融机构完成整改,经验收符合有关审慎经营规则时,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的有关措施,防止监管机构滥用监督管理权力。    本条规定的一些监管强制措施在我国银行业监督管理的实践中已经有所应用,但实施的效果尚不理想,其中一个重要的原因是在法律中没有明确授予监管机构采取监管强制措施的权力,监管机构采取监管强制措施缺乏必要的法律依据。此次银行业监管立法中总结了十几年来我国银行业监督管理的实际经验与教训,充分借鉴了国外银行业监督管理的先进经验,在本法中明确规定了银行业监督管理机构对银行业金融机构采取监管强制措施的权力,完善了银行业监督管理措施。    一、监管强制措施的类型    本条规定的监管强制措施可以分为以下几种类型:    (一)对银行业金融机构的措施。一是责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、停止增设分支机构申请的审查批准。该项规定赋予银行业监督管理机构暂停银行业金融机构部分业务、停止批准其开办新业务和增设分支机构的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构某项业务的内部控制和风险管理有比较严重的缺陷,缺乏经验丰富的经营管理人员,经营中已经或可能发生较大损失等的情况,此时必须暂停该机构的该项业务以防止损失进一步扩大;或者银行业金融机构的资本不足,内部控制和风险管理不够完善,经营管理水平较低,工作人员业务素质较低,重大不安全、不稳健的行为尚未得到纠正,不具备开办新业务或增设分支机构的条件。采取该项措施可以限制银行业金融机构在业务和机构上的扩展,从而控制其整体的风险。二是限制资产转让。该项规定赋予银行业监督管理机构限制银行业金融机构资产转让行为的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构的内部控制和风险管理有比较严重的缺陷,存在着严重违规的关联交易行为,有可能低价转让资产,使该机构蒙受损失等情况。三是限制分配红利和其他收入。该项规定赋予银行业监督管理机构限制银行业金融机构分配红利或控制其工作人员收入水平的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构的资本不足,资产质量较低,未提足损失准备,虚报利润或发生较大亏损等情况,以防止该金融机构的资本被侵蚀或控制其经营成本。    (二)对银行业金融机构股东的措施。责令控股方转让股权或者限制部分股东的权利。该项规定赋予银行业监督管理机构对银行业金融机构的股东采取强制要求其转让股权或者强制限制部分股东权利的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构的股东从事了恶意控股、虚假出资以及严重影响该机构安全稳健运行、损害存款人利益行为的情况,使监管机构能及时对股东实施干预,制止其滥用股东权利。采取该措施的主要目的是有效防范股东的道德风险。法律规定由监管机构可以对股东采取监管强制措施有着重要意义。在实践中,一些投资人利用银行股东有限责任制度控股银行,然后利用其控股地位从银行抽走巨额资金,给银行及其存款人造成重大损失的案例在我国已经屡屡发生。    (三)对银行业金融机构董事、高级管理人员的措施。责令撤换董事、高级管理人员或者限制其权利。该项规定赋予银行业监督管理机构撤换银行业金融机构不称职的董事、高级管理人员或者限制其行使权利的权力。该项措施主要是针对董事、高级管理人员缺乏履行其职责的知识、经验和能力,或者从事了违法违规、滥用经营管理权、拒不接受监督管理、严重影响该机构安全稳健运行和损害存款人利益的行为的情况,是从外部约束银行业金融机构的董事、高级管理人员,纠正其违法行为,防范该机构操作风险的有效手段。    二、实施监管强制措施的前提条件    本条款规定了实施各项监管强制措施的前提条件:一是银行业金融机构的行为违反法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构规定的审慎经营规则,经银行业监督管理机构责令限期改正后逾期末改正。审慎经营规则已在本法第二十一条中有明确的释义,其内容包括风险管理、内部控制、资本充足率、流动性、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易等,这些规则全面构筑了银行业金融机构安全、稳健经营的防护网,银行业金融机构的经营行为若不能严格地遵守这些规则,势必会导致其承担过高的风险,危及其稳健运行。银行业监督管理机构通过非现场监管和现场检查等手段发现银行业金融机构有违反审慎经营规则的行为后责令其限期改正,而银行业金融机构未采取改正措施,或虽然采取了改正措施,但措施不够有效,在规定的期限内未能改正其违规行为,符合上述情况即构成了银行业监督管理机构对银行业金融机构采取监管强制措施的前提条件。二是银行业金融机构的行为违反法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构规定的审慎经营规则,严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益。后者与前者的区别在于银行业金融机构违反审慎经营规则行为产生的后果比较严重,已经或可能给该机构的资产造成损失或给该机构的财务状况带来伤害,也就是说严重危及该机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益,在这种情况下,银行业监督管理机构不需要经过责令银行业金融机构限期改正这一过程,直接采取监管强制措施,以及时纠正该机构的违规行为,或者说不安全、不稳健的行为,减少或避免损失的发生。本法做出此项规定是因为在实践中一些银行业金融机构违规行为的性质恶劣,已经不可能改正;或者即便可以改正,其造成的后果已经非常严重,甚至威胁该机构的生存,影响金融体系的稳定,银行业监督管理机构需要直接采取行政强制措施,尽早纠正该机构的违规行为,防止损失扩大导致该机构资不抵债,保护存款人的利益和金融体系的安全稳定运行。    三、实施监管强制措施的程序    本条规定明确实施监管强制措施的程序是银行业监督管理机构通过非现场监管和现场检查手段发现银行业金融机构存在符合上述实施监管强制措施前提条件的行为时,根据检查确认的事实,经监管检查人员报请国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,由国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构发布通知执行。    除本条款外,本法第三十八条、第三十九条还规定了一些重要的行政强制措施,包括国务院银行业监督管理机构可以依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组、有权撤销银行业金融机构等。    (四)、国际社会及其他国家监管当局有关监管强制措施的规定授权监管当局采取监管强制措施的权力(ENFORCEMEN  POW-ER)是各国监管当局实施有效监管的重要前提和保障。巴塞尔委员会在《有效银行监管的核心原则》中将“监管者的正规权力(formalPower)”作为六个专题之一提出,强调监管当局必须具备相应的监管手段。原则22规定:“银行监管者必须掌握完善的监管手段,以便在银行未能满足审慎要求(如最低资本充足率)或当存款人的安全受到威胁时及时采取纠正措施。在紧急情况下,其中应包括撤销银行执照或建议撤销其执照”。“……监管者应当有权力限制银行当前开展的业务,并停止批准其开办新业务或收购活动。还应该有权力限制或暂停向股东支付红利或其他收入,禁止资产转让及购回自己的股权。监管者应具备有效的手段解决管理方面的问题,其中包括撤换技股方、管理层或董事,限制其手中的权力,并可在它认为适当的情况下将这批人永远逐出银行业……”。    世界上很多国家或地区也均在相关法律中明确赋予监管当局这种权力。如韩国、美国等。    韩国《银行法》中授权监管当局对金融机构采取监管强制措施的规定主要包括:一是对未能遵守审慎管理指引标准的金融机构,金融监督管理委员会(FSC)可以要求该金融机构采取必要措施,增加实缴资本并限制利润分配(第45条)。二是金融机构被认为违反了本法或下位的法规、命令或指令,存在着妨碍其稳健管理的问题,金融监督管理委员会有权发布整改令、暂停其部分业务(期限不超过6个月)及暂停其全部业务(期限不超过6个月,第53条)。另外该法还授权监管当局对金融机构的工作人员采取监管强制措施,主要包括:一是金融监督管理委员会有权建议金融机构的负责人对当事人给予纪律处分、暂停其履行职务或免职;二是金融监督管理委员会有权命令金融机构的违规官员暂停履行职责,或建议该金融机构的股东大会免除该官员的职务(第54条)。    美国通过一系列的联邦立法授权美国货币监理署(OCC)、美国联邦储备银行(FED)、美国联邦存款保险公司(FDIC)等银行监督管理机构有权对银行及其董事、管理人员采取行政措施以及时纠正银行已发现的问题。这些行政措施由银行监管机构按照情节轻重程度以董事会决议、命令函、谅解备忘录、正式合约、中止或停业命令等形式发出。行政措施一般会明确银行纠正错误的做法,如改善贷款程序、拟订合适的政策和程序、更换管理人员、提高资本以及纠正违规行为等。根据银行资本充足率的不同情况,美国银行监管机构有权对其采取强制性迅速整改措施(PCA),该措施包括限制资产增长或缩减资产规模、限制资本分配、限制管理费用、限制高级管理人员的薪酬、限制银行存款的利率水平、限制接受经纪人的存款、限期补充资本、不得设立新机构、不得增加新的业务品种等。对于违反法令法规或规则、安全稳健标准、诚信责任及拒不执行监管机构签署的协议或命令的银行及其董事、管理人员,美国银行监管机构有权处以民事罚款。当银行发生重大不当行为时,美国银行监管机构还可以采取强制措施对银行董事、管理人员予以撤职或停职。当银行的问题非常严重时,美国联邦存款保险公司有权终止与其签订的存款保险合同。对于资本严重不足,问题非常严重已无法挽救的银行,美国银行监管机构有权对其接管或清算。    我国台湾地区在《银行法》中明确规定监管当局有采取监管强制措施的权力:一是银行的资本充足率低于规定标准的,主管机关可以限制其分配盈余或采取其他的必要措施,具体办法由主管机关制定(第36条)。二是规定银行违反法令、章程或有碍健全经营时,主管机关可以视情节轻重采取撤销会议决议、停止银行部分业务、命令银行解除经理人或职员的职务等措施(第61—1条)。    第三十八条    银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组,接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。    [释义]    本条是关于对有问题银行业金融机构进行接管和促成机构重组的规定。    接管和促成机构重组是国务院银行业监督管理机构依法保护银行业金融机构经营安全性、合法性的一项重要措施,可以说是一项预防性拯救措施。它虽然不是任何银行业金融机构市场退出都必须经过的程序,但对于挽救有可能免于关闭或破产的银行业金融机构和促进其合法经营,保障存款人的利益,具有十分重要的作用。因为接管和机构重组的实质就是为了充分利用一切机会和可能,对于已经或者可能由于经营不善等原因发生信用危机,严重影响存款人的利益,临近丧失清偿能力,但又有挽救可能的银行业金融机构,国务院银行业监督管理机构采用行政的、经济的和法律的手段进行必要可行的挽救,促使该银行业金融机构尽快恢复正常经营能力或融入其他健康的银行业金融机构。对于接管期限届满,该银行业金融机构仍不能恢复正常经营能力,或者合并重组失败的,国务院银行业监督管理机构可决定终止接管或机构重组,而由人民法院按照法律规定的程序依法宣告破产。    接管的目的是对被接管的银行业金融机构采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复银行业金融机构的正常经营能力。被接管的银行业金融机构的债权债务关系不因接管而变化。    机构重组的目的是对被重组的银行业金融机构采取对银行业体系冲击较小的市场退出方式,以此维护市场信心与秩序,保护存款人等债权人的利益。    国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的接管和机构重组主要有两种情况:一是该银行业金融机构经营不好,已经发生信用危机,严重影响存款人的利益时,可由国务院银行业监督管理机构对其进行接管或促成机构重组;另一种情况是银行业金融机构可能发生信用危机,将严重影响存款人利益,被国务院银行业监督管理机构接管或促成机构重组。    具体地说,银行业金融机构已经或者可能发生的信用危机,主要是指银行业金融机构不能清偿债务。不能清偿债务又称为“支付不能”,即银行业金融机构在经营上陷入了困境,缺乏偿还债务的能力,陷入了不能偿还债务的窘境。    导致银行业金融机构信用危机原因主要有以下两种情形:    其一,银行业金融机构自身经营不善,具体表现诸如经营决策失误、管理活动混乱、风险过于集中等种种情况。    其二,银行业金融机构由于严重违法或出现大宗经济案件,本身无力清查。    接管和促成机构重组是国务院银行业监督管理机构直接干预银行业金融机构经营管理的行政性行为,这种制度设计的必要性主要是基于以下考虑:    (一)我国是低收入低消费的发展中国家,国民的储蓄总余额虽然很大,但是人口多的因素使人均储蓄很少。在这种情况下,作为银行业金融机构,对存款人的利益保护表现得更为重要。    (二)长期以来,我国一直以国有银行的单一形式经营金融业,没有市场竞争,也不会发生银行倒闭情况,广大存款人对国有银行的信誉与支付能力从来没有发生过信心动摇。因此,广大存款人对我国的银行发生破产的问题缺乏心理准备。但随着银行业金融机构的多样化与市场竞争程度的提高,银行业金融机构逐步转变成为自主经营、自负盈亏的经济实体。在经营管理不善的情况下,在市场竞争的压力下,就有可能发生经营困难、支付危机,结果可能引起个别的银行业金融机构倒闭。这将使广大存款人利益遭受极大的损失。如果监管部门在银行业金融机构濒临倒闭前,对其实行接管,重整债务,有可能使银行恢复正常经营。    (三)公司法中一般都规定重整的内容,政府允许一般公司进行机构重整,对银行来说,更应该采取有效措施,经过机构重组,从而既避免存款人的损失,又避免对银行业体系在信心和秩序上的冲击。    (四)我国尚未建立存款保险制度,银行一旦出现问题,没有其他任何补救措施,只能依靠中央银行的资金支持。但是,中央银行的资金支持应当是用于防范系统性风险,对于个别银行业金融机构的支付危机应当采取其他行政的、法律的措施,从债务和机构重组方面解决问题。    当然,从以往的实践看,接管与机构重组的有效实施,还需要有更详细的操作性规定。另外还应赋予监管部门在资产定价与处置方面更多的决定权。    对于本条的适用,实践中还需要对若干问题加以研究,待时机成熟时作出具体的法律规定。    一、对于需要采取接管措施的情形,可以考虑银行业金融机构是否有以下情形:    (一)有严重违法经营行为或屡次违法经营,对存款人利益和债权人利益造成重大威胁的;    (二)有国务院银行业监督管理机构认定的不安全和不稳健的经营行为,且严重损害存款人利益和金融稳定的;    (三)由于公司治理结构不健全,经营管理不善,导致长期亏损的;    (四)不良资产与总资产的比例超过50%,且不良资产比例持续升高的;    (五)资本充足率长期低于2%,且无法按照国务院银行业监督管理机构的要求予以补足的;    (六)董事会成员或高级管理人员有洗钱等违法犯罪行为,严重损害企业利益的;    (七)涉及重大刑事诉讼或民事诉讼,致使决策或者管理机构无法正常运作,严重影响企业正常经营的。    接管在程序上应由国务院银行业监督管理机构作出书面决定并予以公告。    二、国务院银行业监督管理机构可以指定某个金融机构或组织专门的工作组作为接管人,负责行使被接管金融机构的经营管理权力。接管人应当符合一定的条件,如:    (一)有10年以上的银行业从业经历和良好的经营业绩;    (二)具有良好的行业声誉,没有违法犯罪、欺诈、经营失败等不良记录;    (三)与被接管的银行业金融机构没有直接的经济利益关系。    除国务院银行业监督管理机构认定的接管费用外,接管人不得从被接管金融机构获得任何形式的资产或利益。    三、接管人能够采取的接管措施将直接影响到能否达到接管目的,应当充分予以规定。建议考虑以下接管措施:    (一)全面接管被接管金融机构的资产、账册、数据资料、办公及营业地点、人员等;    (二)对资产、财务资料、原始凭证等采取保全措施;    (三)对被接管金融机构的资产负债做全面的清理,在国务院银行业监督管理机构限定的时间内评估被接管金融机构是否还具有生存能力、能否恢复正常经营,评估是否应当强制重组或破产;    (四)纠正被接管金融机构的违法经营行为、不安全和不稳健的经营行为,纠正被接管金融机构高级管理人员的违法犯罪行为;    (五)完善公司治理结构,改善经营管理,逐步减少亏损;    (六)通过增资扩股等手段满足国务院银行业监督管理机构的资本充足率要求;    (七)为维持被接管金融机构的流动性,寻求对其中止诉讼与中止执行的司法保护措施;    (八)调整资产结构、降低风险资产规模;    (九)加强对不良资产的清收;    (十)审查关联交易和内部人借款,并采取清收措施;    (十一)裁减人员和费用支出;    (十二)停办部分业务;    (十三)出售部分资产;    (十四)国务院银行业监督管理机构认为应当采取的其他措施。    四、银行业金融机构如有下列情形之一的,国务院银行业监督管理机构可以促成对该银行业金融机构进行重组:    (一)银行业金融机构被接管,经接管人评估、国务院银行业监督管理机构认定应当进行重组的;    (二)银行业金融机构被接管,至接管期限届满仍未能恢复正常经营能力的;    (三)发生非暂时流动性不足的支付困难,且有可能引发支付链条断裂、其他相关金融机构挤提等系统性风险的;    (四)无力清偿债务,但考虑其资产结构、所持债券头寸、一定期限流动性头寸、救助价值、重组市场容量、无力偿债原因等因素,仍具有生存能力或救助价值的。    机构重组应是指通过合并、兼并收购、购买与承接等方式对银行业金融机构进行的机构重整。    五、国务院银行业监督管理机构可以指定某个金融机构或组织专门的工作组作为重组人,负责组织、协调和实施重组工作。重组人遵照分业经营原则和市场化原则,在全面清理被强制重组金融机构的资产与负债的前提下,可以采取以下方式进行重组:    (一)寻求一家银行业金融机构吸收合并被重组的银行业金融机构;    (二)将被重组的银行业金融机构与一家或多家银行业金融机构新设合并;    (三)寻求一家金融机构或其他工商企业控股式兼并或者收购被重组的银行业金融机构;    (四)解散被强制重组的银行业金融机构,将其资产与负债分拆出售给多家金融机构;    (五)国务院银行业监督管理机构认可的其他重组方式。    六、为机构重组的顺利实施,可以考虑赋予国务院银行业监督管理机构有权决定以下事项的权限:    (一)当被重组的银行业金融机构的资本金实际价值为零或低于其账面价值时,按照其实际价值确定股东的股权数额;    (二)被重组的银行业金融机构的股东有虚假出资或抽逃出资行为的,或者因其违法或欺诈行为导致该银行业金融机构遭受损失的,该股东除以其出资额为限承担损失外,还应当以其违法或欺诈行为所涉金额为限进一步分担该银行业金融机构在强制重组中的损失;    (三)选定合并对象、并购方和资产负债购买方,确定机构的合并、股权的并购、资产负债的转让等事项;    (四)以实际价值、市场供求等因素为依据,打折出售资产;    (五)商中国人民银行给予参与重组的金融机构以流动性支持。    七、为机构重组的顺利进行,可对重组设定以下有利的法律环境。    其一,被重组的银行业金融机构资产与负债的出售,免交税收和行政性收费;其二,参与重组的金融机构在重组期间到期的债务,统一延展到机构重组结束;其三,在机构重组期间,以被重组的银行业金融机构为被告和被执行人的案件应当中止诉讼和中止执行;其四,在重组期间,被重组金融机构的董事、高级管理人员、财务人员、及接管人或重组人认为有关的其他工作人员,应当按照接管人或重组人的要求配合重组工作,不得擅自离职,不得自行出境。    第三十九条    银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形;不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监管管理机构有权依法予以撤销。    [释义]    本条是关于撤销银行业金融机构的规定。    撤销是指监管部门对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政措施,终止其经营活动,对其债权债务进行清算,最终消灭其法人主体资格。金融机构被宣布撤销后到办理注销登记前,其法人地位存续,但其权利能力和行为能力受到限制。    决定撤销银行业金融机构,是在特殊情形下采取的行政措施,往往不是针对银行业金融机构的某一具体问题,而是综合评估银行业金融机构的整体状况而作出的,需要考虑的因素很多,很难用列举的办法对应予撤销的情形作出具体、明确的规定。因此本条仅规定,“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权依法予以撤销”。    根据本条的规定,撤销银行业金融机构必须符合以下条件:    一、银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形    我国的金融业在改革开放中稳步发展,新的金融体制已初步形成,并在控制通货膨胀、防止通货紧缩,促进国民经济持续、快速、健康发展中发挥了重要的作用。但是,应当看到银行业金融机构经营中存在的诸多问题:国有银行不良贷款比例较高,个别地方的少数中小金融机构支付不了到期债务,非银行金融机构存在一定的风险,金融系统职务违法犯罪案件频发。    银行业金融机构违法违规经营的种类很多,如违法发放贷款、账外经营,以不正当手段吸收存款,违法出具票证、乱担保等。为此,国务院于1999年2月22日发布了金融违法行为处罚办法,该办法列举了25类违法行为。这些违法行为加之一定程度的严重情节与后果,均可成为撤销机构的前提条件。    本条所称的“银行业金融机构经营管理不善”,主要是指银行业金融机构管理机制不健全,内控制度不完善,高级管理人员未尽职尽责、经营长期亏损等。当然,也不排除国家根据经济发展、调整产业政策的需要,决定对某类银行业金融机构进行重组,撤销一些银行业金融机构。    二、不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益    银行业金融机构违法经营的后果往往是严重资不抵债,不能支付到期债务。这在以往中国人民银行已关闭的银行业金融机构清算中已得到证明。中国人民银行已关闭的银行业金融机构都是严重资不抵债,不能支付到期债务,而且偿债资金的缺口很大。对这类有问题的银行业金融机构,如果仍允许其继续经营,继续吸收社会公众存款,从事同业拆借,而不采取果断的停止措施,其风险会扩大,会产生连锁反应。个别银行业金融机构的支付风险会扩大成局部的风险,局部的风险会演变成全国性风险,动摇社会公众对银行业金融机构的信心,影响整个金融业的健康、稳健运行,严重危害金融秩序,损害社会公众利益,破坏国家金融和经济安全。因此,对严重危害金融秩序、损害社会公众利益的银行业金融机构,应当坚决予以撤销。    撤销与关闭的关系。撤销与关闭均是金融机构市场退出的行政程序。“商业银行法”使用“撤销”的表述,“公司法”则使用“关闭”。从法律含义上理解,撤销与关闭具有同等的法律意义。撤销和关闭决定都是由有关主管机关作出的,都是终止金融机构活动的行政措施。撤销具有与关闭相同的的法律后果:(1)其最终结果导致金融机构的法人主体资格消灭;(2)有关主管机关作出决定后,要进入清算程序或进行清产核资;(3)有关主管机关或地方政府应组织成立清算组;(4)偿还债务的原则相同;(5)如清算结果表明法人的有效资产不能足额清偿债务,且没有外部资金弥补缺口时,都可能会启动破产还债程序。    撤销与破产的区别。(1)性质不同。撤销是行政行为,宣告破产是司法行为;(2)发起的主体不同。撤销是由行政主管机关主动进行的,破产是由债权人或债务人向法院申请的;(3)原因不同。撤销是因为金融机构违法经营、经营管理不善等原因,不能支付到期债务,不撤销将严重损害社会公众利益、危害金融秩序,破产仅是因为严重亏损,无力清偿到期债务;(4)法律后果不同。对撤销行为可以申请行政复议或提起行政诉讼,对法院宣告破产的行为不能再起诉。    第四十条    银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的,国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员,按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。    在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:    (一)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;    (二)申请司法机关禁止其转移、转让财力或者对其财产设定其他权利。    [释义]    本条是关于银行业金融机构在被接管、被机构重组、被撤销时,对其董事、高级管理人员及其他直接责任人员采取限制措施的规定。    具体而言,在银行业金融机构被接管、被机构重组、被撤销时,为杜绝其董事、高级管理人员及其他直接责任人员借机逃避责任、卸包袱,强制其配合接管、重组或撤销清算工作,而要求其按照国务院银行业监督管理机构的要求,留守原工作岗位、说明业务与机构状况、提供原始资料与凭证、帮助资产的清理与清收等等;由于银行业金融机构被接管、被机构重组、被撤销的,往往伴随着董事、高管人员等的违法行为和渎职行为等,为惩治违法与犯罪,有效清收被侵吞、转移、藏匿的公有资产,而限制董事、高级管理人员及其他直接责任人员出境和处置其自有财产。这一规定对遏止有问题金融机构倒闭后所产生的坑国家、肥个人的穷庙富和尚现象起到积极的作用。    这一规定制定的依据是大量的接管与撤销清算实践。    监管部门在以往的接管与撤销清算过程中发现:当一家金融机构被接管或被宣告撤销时,该金融机构的职工受个人出路、工资待遇、责任追究等问题的困扰往往会产生情绪不稳、消极怠工、不配合清算组开展工作的情况。而被接管或被撤销金融机构的董事、高级管理人员及其他工作人员等在业务经办过程中掌握大量的无法在文件上反映出来的信息,这些信息对于清算组履行职责具有十分重要的意义。另外,金融机构被依法撤销并不意味着其法人资格已经丧失,尽管该金融机构已不能开展新的金融业务,但与清算有关的一些业务仍需要继续办理,如办理借款人还款手续、完善借贷合同手续等,这些业务由被撤销金融机构的财会人员或信贷人员办理能更好地提高清算效率。因此,本条规定了银行业金融机构在被接管、被重组、被撤销时,其董事、高级管理人员及其他直接责任人员负有按照国务院银行业金融机构的要求进行工作的法律义务。    监管部门在以往的接管与撤销清算过程中发现:银行业金融机构被接管、被重组或被撤销的原因,在很大程度上是由于该金融机构的董事、高级管理人员以及重要岗位的业务经办人员的违法行为造成的。接管、重组或撤销清算过程要注意保护存款人以及其他债权人的合法权益,更需要查清该金融机构被采取这些行政措施的原因,明确有关责任人责任的大小,依法追究有关责任人的法律责任,依法严惩金融犯罪。只有这样才能减少因金融机构被接管、被撤销等对金融机构债权人特别是存款人造成的负面影响,警示有违法违规行为的董事、高级管理人员等,鼓励遵纪守法,稳健经营的金融机构。因此,为能够有效查处违法与犯罪,而禁止被接管、被重组、被撤销金融机构董事、高级管理人员及其他直接责任人员自行出境。    在大量的银行业金融机构被接管、被撤销案例中,都交织着董事、高管人员等的违法行为和渎职行为等,巨额的国有资产被侵吞和转移,随之而来的利用资产转让等交易活动而洗钱的行为也呈不断上升的趋势。据不完全统计,每年有数百亿元的黑钱被转移和隐匿。为惩治违法与犯罪,有效清收被侵吞、转移、藏匿的公有资产,使违法行为人不法获利的动机无以得逞,挽回国家的损失,有必要在一定条件下禁止其随意处置自有财产。这可以避免接管、重组或撤销成为硕鼠全身而退的良机,使救火成为放火者或失火者自身逃之夭夭的捷径。    实践证明堵住腐败分子的出逃之路、控制住其所获不义之财,是打击和遏止屡禁不止的金融领域违法犯罪活动的有力手段。    我国台湾地区对此有类似规定。其银行法第62-l条规定:“银行经主管机关派员监管、接管或勒令停业进行清理时,主管机关对银行及其负责人或有违法嫌疑之职员,得通知有关机关或机构禁止其财产为移转、交付或设定他项权利,并得函请入出境许可之机关限制其出境。”    第四十一条    经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业全融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。    [释义]    本条是关于查询、冻结的规定。    一、关于查询    在查处金融违法行为过程中,为了获得线索或者取得证据,迫切要查询涉嫌金融违法行为人的在各个金融机构的存款,商业银行法第二十九条规定“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外”,第三十条规定“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外”,因此本法规定银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法行为人的存款,而涉嫌违法行为人包括单位和个人。    规定银行业监督管理机构的存款查询权是现实需要,其必要性主要体现在:第一,为了防止涉嫌金融违法行为人向境外转移财产。如现在大量的贪污贿赂犯罪、信用卡犯罪等,大额违法资金往往被转移到境外,银行业监督管理机构经常需要调查涉嫌金融违法行为人的存款情况。第二,在银行业监管机构的职责中,包括查处非法金融机构和非法金融业务、反洗钱等职责,需要了解违法行为人的有关资金情况。    法律赋予监管机构查询权,可以方便监管机构有权针对特定的违法犯罪案件进行调查核实。在中国人民银行行使银行业监管权期间,证监会在查处证券违反行为过程中曾经多次要求其协助查询有关存款,但因为中国人民银行没有存款查询权,有的无法协助,有的只能通过安排现场检查来达到查询目的,使工作很被动,也给两个监管机构之间的协调合作带来了一定的负面影响,新的立法应当解决过去出现的问题。当然,存款涉及到存款人的商业秘密或者个人隐私,对查询权应当严格约束,本条对监管机构的查询权规定了严格的适用程序,即必须经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准。    二、关于冻结    在查处金融违法行为时,涉嫌违法行为人可能转移或者隐匿违法资金,导致无法取得证据,有效打击金融违法行为,因此本条规定经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关冻结违法资金。
监督管理 措施 银行业 人民 共和 中华 金融机构 监管|2019-12-08|
由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。   有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:   (一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;   (二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。   释义:本条乃是关于职务作品的著作权归属问题的规定。   公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。由于此种作品在创作过程中作者和他所服务的机构之间存在着劳动关系,故作品在归属上与非职务作品的著作权归属存在着区别。职务作品具有以下特征:(1)作者与所在工作机构应具有劳动关系;(2)创作的作品应当属于作者的职责范围;(3)对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围内。   本条第一款规定,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,即通常情况下职务作品的著作权属于事实作者,也即自然人作者。受劳动关系影响,职务作品在完成以后,著作权关系也受到劳动关系的影响。对于此种职务作品,本条规定,法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。这种使用是无偿的,但是法律提倡作者所在的单位根据作品的被使用情况,给予作者适当的奖励。本条还规定,作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第十四条又规定:“职务作品由作者享有著作权的,在作品完成两年内,如单位在其业务范围内不使用,作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用,单位没有正当理由不得拒绝。在作品完成两年内,经单位同意,作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬,由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年后,单位可以在其业务范围内继续使用。作品完成两年的期限,自作者向单位交付作品之日起计算。”   按照本条第二款的规定,在特殊情况下职务作品的著作权由法人或其他组织享有,作为作者的公民享有署名权,著作权中的其他权利由法人或者非法人单位享有, 法人或者其他组织可以给予作者奖励。本条规定了如下两种特殊情况:(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。(根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条规定:“著作权法第十六条第二款第(一)项所称物质技术条件,指为创作专门提供的资金、设备或者资料。”)在这两种情况下,著作权由法人或其他组织享有,而事实作者只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权,而不享有著作权中的任何权利。这种基于法律规定的著作权中的财产权与作者分离,是由于这类职务作品所使用的财力、物力是法人或非法人单位的,作品的民事责任也是由法人或非法人单位承担,单位给予作者一定奖励,作者就不再承担责任。这种著作权中的财产权与作者分离,从一定意义上讲,也是保护了作者的权利。   第十七条受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。   释义:本条是关于委托作品的著作权归属问题的规定。   在出版界习惯上把受委托创作的作品称为委托作品,根据本条规定,其著作权的归属由委托人和受托人(作者)通过合同约定,即著作权中的人身权利和财产权利都可以合同的形式确定。这样规定,主要是考虑到委托人对作品的特殊需求,以便于对作品的控制和利用,避免因著作权一律机械地属于作者给委托人带来不便。但是,合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。如果合同中约定受托人(作者)取得一定报酬后,著作权归属委托人,即著作权以合同的形式转移给委托人,这种著作权与作者分离,大多发生在美术、摄影、地图等作品的创作,这类委托作品不是作者个人意志的创作,要受委托人特定要求的约束。   此外,根据2002年10月12日人民法院审判委员会第1246次会议通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”   第十八条美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。   释义:本条是关于美术作品著作权及其原件所有权的关系的规定。   美术等作品原件所有权转移,并不意味着作品著作权的转移。著作权的转移,是指著作权作为一项财产权,包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等,或者其中任何一项或几项权能,从一个民事主体合法的转移到另一个民事主体支配下的行为。美术等作品原件所有权的转移仅仅是物权的转移,与作品著作权无关,其法律后果并不会导致原件所有人获得作品的著作权。   当美术作品的原件所有权和著作权分别属于不同的权利人时,展览权虽属著作财产权,但行使时需借助于作品载体才能实现,因而必然要受到作品原件所有权的制约。基于此,本条规定,展览权赋予原件所有人享有。而且,给所有人享有对原件的展览权,一般不会损害作者,且有益于社会欣赏美术作品。   此外,根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条规定:“著作权法第十八条关于美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移的规定,适用于任何原件所有权可能转移的作品。”   第十九条著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。   著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。   释义:本条乃是关于著作财产权继承归属的规定。   根据我国继承法和著作权法的规定,著作人身权不能作为继承的标的。作者的署名权、修改权、保护作品完整权是独立存在的精神权利,作者在死亡后仍然享有,且不受著作权保护期的限制。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十条规定:“作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。” 关于著作人身权中的发表权,《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十二条规定:“作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后五十年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的合法所有人行使。”   本条规定的是著作财产权的继承归属。“本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利”即指著作财产权。   对于公民作为著作权人的,公民死亡后,著作权中的财产权依照继承法的规定转移。作品的财产权可在作者死亡后依法转移给继承人享有,只要作品在权利的保护期内,著作权中的财产权就由作者的法定继承人或遗嘱继承人、受遗赠人、遗赠抚养协议中指明的享有受遗赠权利的抚养人所有。著作权中的财产权因作者死亡的法律事实所产生的法律后果,适用继承法的规定。此外,根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定:“合作作者之一死亡后,其对合作作品享有的使用权和获得报酬权无人继承又无人受遗赠的,由其他合作作者享有。”   对于著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,包括单位或企业合并、企业破产等情况,其作品的财产权在本法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;终止后的法人或其他组织没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,其著作权由国家享有。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定:“国家享有的著作权,由著作权行政管理部门代表国家行使。”   王鸿雁
作品 著作权 作者 规定 或者 法人 其他 组织 享有 使用|2019-12-08|
义】 本条是关于首都的总体规划、详细规划应当考虑中央国家机关用地的规定。   北京作为我国首都,是全国的政治、文化中心,承担着为全国的政治、经济、文化、社会、国防等服务的重要公共职能。党中央对北京的发展提出了“四个服务”的要求,即“为中央党政军领导机关服务,为日益扩大的国际交往服务,为国家教育、文化和卫生事业的发展服务,为市民的工作和生活服务”,这是不同于其他任何一个城市的发展要求。首都在维护国家利益、公众利益,保障国家安全方面占据着极其重要的地位。北京的城市发展和建设,不仅要考虑到北京作为我国直辖市之一的自身发展建设需要,还要统筹考虑落实中央政府行使国家职责的需要。要对中央国家机关用地和布局作出妥善安排,保证国家机关的正常运转,保证各项国家事务的正常进行。
规划 城乡 共和 人民 中华 考虑 国家机关 国家 发展 中央|2019-12-08|
产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计应当按照国家有关规定报经有关部门审查,审查部门及其负责审查的人员对审查结果负责。   【释义】本条是关于建设项目安全设施的设计人、设计单位以及矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计的审查部门及人员的责任的规定。   一、建设项目的安全设施是生产经营单位保证生产安全进行的物质基础,其质量的好坏直接影响着生产经营单位的安全生产状况。而安全设施的设计,直接为工程施工提供据以遵循的技术依据,设计质量的好坏是决定整个安全设施质量的基础。如果设计质量存在问题,整个安全设施的质量也就没有保障。建设项目的安全设施的设计单位及其人员要以对安全设施质量高度负责的态度,认真地做好设计工作,加强对设计过程的质量控制,确保设计工作的质量万无一失。如果由于设计质量出了问题,影响安全设施的质量,则应由设计单位、设计人对因此造成的损失承担责任。因此,本条第1款规定,建设项目安全设施的设计人、设计单位应当对安全设施设计负责。   二、矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目,同其他建设项目相比具有更大的危险性。这些项目除了按照本法第25条的规定进行安全条件论证和安全评价以外,还需要按照本条第2款的规定,由有关部门对其安全设施的设计进行审查,主要是审查安全评价报告对建设项目提出的安全措施和要求,是否贯彻落实到建设项目安全设施的设计中,安全设施的设计是否符合有关法律、法规以及国家安全标准或者行业标准的规定等。只有符合有关规定,经审查同意的,方可施工。1994年劳动部颁布的《矿山建设工程安全监督实施办法》规定,矿山建设单位或者设计单位在向管理矿山企业的主管部门报送待审的初步设计文件时,必须同时报送矿山建设工程初步设计的安全专篇,劳动行政部门收到矿山建设单位或者设计单位报送的设计文件后,应当及时组织有关专业技术人员对矿山建设工程安全设施的设计进行审查。经审查符合国家有关规定,方可正式施工。   参加矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计审查的有关部门及其负责审查的人员,必须坚持原则,认真负责,对不符合有关法律、法规、国家标准或者行业标准的设计,不得同意批准。审查部门及其负责审查的人员对审查结果负责,对于有失职、渎职行为的,应按照本法第77条的规定追究其法律责任。
共和 人民 中华 设计 安全 审查 设施 建设项目 规定 矿山|2019-12-08|
权采取下列措施:   (一)进入生产经营场所实施现场检查;   (二)对生产经营的食品进行抽样检验;   (三)查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料;   (四)查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备;   (五)查封违法从事食品生产经营活动的场所。   县级以上农业行政部门应当依照《中华人民共和国农产品质量安全法》规定的职责,对食用农产品进行监督管理。   【释义】本条是关于食品安全监督管理措施的规定。   第一款是关于县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门采取监督管理措施的规定。   (一)关于行政强制措施   本条第一款规定了县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以采取的食品安全监督管理措施,即对食品监督管理部门可采取的行政强制措施的授权。目前,行政强制法已经全国人大常委会两次审议,尚未出台,有关行政强制措施的规定散见于单行法律、法规之中,对行政强制措施的设定、执行、程序等,都没有统一、明确的法律规定。一般认为,行政强制措施,是指行政机关在实施行政管理过程中,为了预防或者制止违法行为,防止危害发生,对公民人身自由进行限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施,有的国家又称之为“即时强制”。行政强制措施具有以下法律特征:第一,具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的,针对特定的行政相对人及行为或特定的物,就特定的事项所作出的具体行政行为。第二,强制性。行政强制措施是以国家强制力对相对人的人身自由、财物、行为等采取的相对人无法反抗或不得违抗的强制性行为,这是行政强制措施最本质的特征。第三,限权性。行政强制措施是对当事人权利行使的一种限制。第四,非制裁性。行政强制措施是为了防止公共安全、公共利益和相对人自身的安全和利益遭受危险情势或危险行为的损害,以排除危险,而不是以制裁违法为直接目的。   从功能上分,行政强制措施可以分为检查性措施、保全性措施、处分性措施、执行性措施、惩罚性措施等。本条规定的五项具体措施中,“进入生产经营场所实施现场检查”、“对生产经营的食品进行抽样检验”和“查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料”属于检查性措施;“查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备”和“查封违法从事食品生产经营活动的场所”属于保全性措施。   法律对行政强制措施作出规定,一方面是对行政主体的授权,是为了保障行政主体行使职权,预防或者防止违法行为的发生,保护公众的人身财产安全以及社会公共利益等;另一方面也是对行政主体行使行政强制权的规范和制约,避免行政强制措施被滥用,对公民、法人以及其他组织的合法权益造成侵害。法律对行政强制措施的规范主要体现在,对有权实施行政强制措施的主体、采取行政强制措施的情形、实施行政强制措施的程序,以及对违法实施行政强制措施造成相对人损害的法律救济作出明确规定。   (二)采取食品安全监督管理措施的主体   实施行政强制措施的主体要明确,依据本款的规定,有权采取本条规定的五项食品安全监督管理措施的主体是县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门。根据现行体制,主要是指县级、设区的市级和省级的出入境检验检疫局、质量技术监督局、工商行政管理局、食品药品监督管理局,以及国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局和国家食品药品监督管理局。县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门,虽然都有权采取本款规定的监督管理措施,但各自对应的监督管理对象却不同,其中质量监督管理部门,只能对食品生产活动实施监督管理措施,却不能对食品流通领域、餐饮服务活动实施监管。同样,工商行政管理、食品药品监督管理部门只能分别对流通领域、餐饮服务活动的食品生产经营者采取本款规定的监督管理措施。   需要注意的是,依照本法和国务院的规定,县级以上卫生行政部门承担食品安全综合协调职责,不再直接负责对餐饮服务活动以及其他食品生产经营活动实施监督管理。因此,本款规定的有权采取食品安全监督管理措施的主体是县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门,不包括卫生行政部门。   (三)具体监督管理措施   为保证食品安全监督管理的实施和效果,本法授权县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门,在履行食品安全监督职责时,有权采取下列措施:   1、现场检查   县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门有权进入食品生产经营场所实施现场检查,对食品生产经营者是否按照本法对食品生产经营的要求进行生产经营活动,如是否具有相应的生产经营设备设施,是否生产经营法律法规禁止生产经营的食品以及对食品原料、添加剂的使用情况等进行检查。进入食品生产经营场所进行现场检查,是对食品生产经营的过程进行监督检查,有利于食品安全问题的早预防、早发现、早整治、早解决,防止其流入消费者手中,发生食品安全事故。这既是食品安全监督管理部门行使监督管理权的需要,也是调查取证的重要方式。实践中有些企业以各种理由拒绝食品安全监督管理部门进入现场进行检查,甚至暴力冲突事件也时有发生。因此,法律明确规定县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门有权进入食品生产经营现场进行检查,被检查单位不得拒绝、阻挠。否则,可以依照治安管理处罚法的有关规定给予治安处罚;构成犯罪的,可以依照刑法的有关规定追究刑事责任。但另一方面,食品安全监督管理部门进入食品生产经营场所,也应当遵循一定的程序,避免影响生产经营者合法、正常的生产经营活动。   2、抽样检验   县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门进行食品安全监督管理,有权对生产经营的食品进行抽样检验。对食品进行抽样检验是食品安全监督管理部门对食品安全进行监督检查的重要措施。本法第五章第六十条对食品监督管理部门实施抽样检验作出明确规定:一是不得实施免检,应当进行定期或者不定期的抽样检验;二是应当购买抽取的样品;三是不得收取检验费或者其他费用;四是应当委托符合本法规定的食品检验机构进行检验,并支付相关费用;五是对检验结论有异议的,可以依法进行复检。   3、查阅、复制有关资料   县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门进行食品安全监督管理,有权查阅、复制与食品安全有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料。“查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料”,主要是指依照本法对食品生产经营者的有关规定,查阅、复制与食品安全有关的资料,如食品生产经营者的生产、流通或者餐饮服务许可,食品生产经营人员的健康证明,食品生产企业的进货查验记录、出厂检验记录等。查阅、复制有关资料,是保证县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依法履行食品安全监督检查职责,查清违法事实,获取书证的重要手段,被检查的单位或者个人必须如实提供,不得拒绝、转移、销毁有关文件和资料,不得提供虚假的文件和资料。同时,执行该项措施的食品安全监督管理部门,不得滥用该项权力,查阅、复制与食品安全监督检查无关的信息,并且应当依法对因此获知的信息进行保密,非因法定原因,不得泄露。   4、查封、扣押有关物品   本条所指的“查封”是指食品安全监督管理部门以张贴封条或其他必要措施,将不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备封存起来,未经查封部门许可,任何单位和个人不得启封、动用。“扣押”是指食品安全监督管理部门将上述物品运到另外的场所予以扣留。规定此项强制措施的目的,一是可以防止这些不安全食品流入市场,危害公众安全;二是可以为进一步查处违法生产经营不安全食品行为保留证据。   5、查封有关场所   县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门进行食品安全监督检查时,有权对违法从事食品生产经营活动的场所进行查封。   需要注意的是,查封、扣押是对食品生产经营者财产权的限制,对食品生产经营者的权利影响较大。因此,采取查封、扣押措施要遵循更为严格的要求:一是,只能对有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备进行查封、扣押,对违法从事食品生产经营活动的场所进行查封。即使对有违法行为的食品生产经营企业,对其合法经营场所,合法使用的物品,也不能进行查封、扣押。二是,县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在采取查封、扣押措施时,要依法进行,遵守法定程序,如出示有关证件,通知被执行人到场,告知有关事项,列出查封、扣押物品的清单,由被执行人签字等。三是对查封、扣押的物品、场所应当尽快进行进一步检验,经检验确认不符合食品安全标准或者存在其他违法事项的,应依照本法的规定予以处理,构成犯罪的,应将查封、扣押的物品移送司法机关;对经检验符合食品安全标准,且不存在其他违法事项的,应当立即解除查封、扣押。四是应当告知当事人享有的相应权利,如对有关监督管理部门采取的查封、扣押的强制措施有异议的,可以依照行政复议法、行政诉讼法的规定提出行政复议、行政诉讼。   第二款是关于县级以上农业行政部门对食用农产品进行监督管理的规定。立法过程中,一些意见提出应当从源头上做好食品安全工作,有效实施从农田到餐桌的全程监管,明确食用农产品监管部门的责任,实现本法与农产品质量安全法的衔接,确保食用农产品的安全。因此,本法第三十五条规定,食用农产品的生产企业和农民专业合作经济组织应当依照食品安全标准和国家有关规定使用农药、兽药、肥料、生长调节剂、饲料和饲料添加剂等农业投入品,建立食用农产品生产记录制度。县级以上农业行政部门应当加强对农业投入品使用的管理和指导,建立健全农业投入品的安全使用制度。并在本条中规定县级以上农业行政部门依照农产品质量安全法的规定,对食用农产品进行监督管理。这主要是指依据农产品质量安全法第三十四条、第三十九条的规定,县级以上人民政府农业行政部门应当按照保障农产品质量安全的要求,制定并组织实施食用农产品质量安全监测计划,对生产中或者市场上销售的食用农产品进行监督抽查,并由国务院农业行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府农业行政部门按照权限公布监督抽查结果;在农产品质量安全监督检查中,可以对生产、销售的食用农产品进行现场检查,调查了解食用农产品质量安全的有关情况,查阅、复制与食用农产品质量安全有关的记录和其他资料,查封、扣押经检测不符合农产品质量安全标准的食用农产品。
食品安全 共和 人民 中华 食品 措施 生产经营 规定 行政|2019-12-08|
地方各级人民政府领导本行政区域内的国防教育工作。驻地军事机关协助和支持地方人民政府开展国防教育。  【释义】  本条是关于国家和地方国防教育领导体制的规定。  本条以国防法的有关规定为依据,分别明确了国家和地方国防教育的领导体制。国防法第十二条规定,国务院“领导国防教育工作”;第十四条规定:“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议,解决国防事务的有关问题”;第十五条规定:“地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的……国防教育工作”; 第十六条规定: “地方各级人民政府和驻地军事机关根据需要召开军地联席会议,协调解决本行政区域内有关国防事务的问题”;第四十二条规定:“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市人民政府以及有关军事机关,应当采取措施,加强国防教育工作”。根据国防法的上述规定精神,本条第一款明确了国家国防教育的领导体制,即“国务院领导全国的国防教育工作。中央军事委员会协同国务院开展全民国防教育”;本条第二款明确了地方国防教育的领导体制,即“地方各级人民政府领导本行政区域内的国防教育工作。驻地军事机关协助和支持地方人民政府开展国防教育”。  从本条规定可以看出,国防教育法确立的国防教育领导体制是以政府主导、军事机关协同为基本模式和运行机制的体制。它既强调了各级人民政府在全民国防教育工作中的领导地位和主导作用,又强调了军事机关在全民国防教育工作中的协同地位和重要作用。
国防 教育 规定 领导 军事 工作 地方 人民政府 国务院|2019-12-08|
是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。   解读:此条规定民用核设施事故侵权的,承担责任的主体是该设施的经营者。民用核设施事故侵权的免责事由仅限定于于:一不可抗力中的战争因素;二受害人故意。受害人重大过失都不能构成其免责事由。
设施 民用 事故 侵权 受害人 事由 故意 免责 承担责任|2019-12-08|
交付租赁物、对租赁物的维修以及对租赁物的质量和权利的瑕疵担保义务、承租人妥善保管租赁物、按时交纳租金的义务等问题作出了规定。  第二百一十二条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。  【释义】本条是关于租赁合同的概念的规定。  本条规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。从这条规定中可以看出,租赁合同有以下特征:  1.租赁合同是转移财产使用权的合同  租赁合同是一方当事人(出租人)将租赁物有限期地交给另一方当事人(承租人)使用,承租人按照约定使用该租赁物并获得收益。在租赁的有效期内,承租人可以对租赁物占有、使用、收益,而不能任意处分租赁物。当租赁合同期满,承租人要将租赁物返还出租人。因此,租赁合同只是将租赁物的使用权转让给承租人,而租赁物的所有权或处分权仍属于出租人。租赁合同的这一特征区别于买卖合同和赠与合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人的合同。赠与合同是赠与人将自己的财产给予受赠人。这两类合同都是以转移财产的所有权为基本特征的。  2.承租人取得租赁物的使用权是以支付租金为代价  承租人使用租赁物是为了满足自己的生产或生活需要的,出租人出租租赁物是为了使租赁物的价值得以实现,取得一定的收益。承租人要取得使用权不是无偿的,是要向出租人支付租金的。支付租金是租赁合同的本质特征。这一特征区别于借用合同,借用合同虽然借用人取得了借用物的使用权,但是借用是无偿的,不需付出任何代价。同时这一特征也区别于借款合同,虽然两者都是有偿的,但借款合同支付的是利息。利息不同于租金,租金双方当事人可以约定,利息在很多情况下是法定的,当事人是不能约定的,即使是自然人之间的借款利息也有一个上限要求,不能放高利贷;租金可以不按租期的时间长短来计算,利息往往是根据借款时间的长短来计算。  3.租赁合同的标的物是有体物、非消耗物  租赁物必须是有形的财产,这是租赁合同的特征之一。租赁可以是动产,如汽车、机械设备、计算机等,也可以是不动产,如房屋。但无论是动产还是不动产,它们都是有形的,都是能以一定的物质形式表现出来的。无形的财产不能作为租赁的标的物。这是与租赁合同中承租人占有、使用租赁物的特征紧密联系的。非消耗物是指能够多次使用而不改变其形态和基本价值的物。一次性使用的物品或很快就消耗掉的物品不能作为租赁物,如洗涤用品、粮食等,因为这些物品一经使用,就已丧失其自身的价值,甚至物本身已经消失了,根本不可能再要求出租人返还。因此,消耗物不能作为租赁合同的标的物。  4.租赁合同是双务有偿的合同  在租赁合同中,出租人和承租人均享有权利和承担义务,出租人须将租赁物交付承租人,并保证租赁物符合约定的使用状态。承租人负有妥善保管租赁物并按约定按期向出租人支付租金。任何一方当事人在享有权利的同时都是以履行一定义务为代价的。因此,租赁合同是双务有偿的合同。它区别于赠与合同,赠与合同在通常情况下一般是单务合同,赠与人向受赠人赠与财物并不以对方承担一定义务为条件。  5.租赁合同具有临时性  租赁合同是出租人将其财产的使用收益在一定期限内转让给承租人,因为不是所有权的转移,因此,承租人不可能对租赁物永久地使用,物的使用价值也是有一定期限的。各国法律一般都对租赁期限的最长时间有所限制。我国合同法规定,租赁期限最长不能超过20年。租赁合同根据租赁的不同可分为动产租赁和不动产租赁,不动产租赁在我国主要指房屋租赁。根据租赁合同是否约定期限可分为定期租赁和不定期租赁。定期租赁关系到租金的交付日期、租赁物的返还的日期、合同终止的时间等问题。不定期租赁赋予合同当事人随时解除合同的权利。  租赁合同是在人们的经济生活和日常生活中经常使用的一种合同。它可以在自然人、法人之间调剂余缺,充分发挥物的使用功能,最大限度的使用其价值。通过租赁,承租人与出租人双方的利益可以同时得到满足,因此,租赁是现实经济生活中较为重要的一种经济形式。  目前在我国的经济生活中,有些交易行为,如土地使用权的出让和转让、农村的土地承包经营权、土地使用权的租赁、企业承包租赁经营等形式,是否用本法关于租赁合同的规定加以调整,在起草合同法的过程中有不同意见。有的人认为,上述几种经营形式从实质上讲是租赁,应该由租赁合同调整;也有人认为要根据不同情况来分析,土地使用权的出让和转让,农村土地承包经营权更多地是对土地的使用权的取得,土地使用权的使用年限最高可达到70年,土地承包经营权30年不变,它是一种用益物权,各国一般都将这种土地使用权通过物权法来调整。本章规定不适用于土地使用权的出让、转让和农村土地承包经营权。对于国有土地使用权的出租问题,目前我国法律还没有具体规定,只是在少数地区进行试点,它是为了便于各级政府进一步盘活存量用地的一项措施,它还有待于在试行中不断总结经验。  对于企业的租赁经营合同与本章规定的租赁合同是不同的,表现在,一是企业租赁的当事人一方是企业的所有人或管理人,另一方则是本企业的职工,他们之间本来就有一个内部管理的关系;二是合同订立是以公开招标的形式进行的,有时还须由有关部门批准;三是租赁的标的是整个企业,而不是某一特定的财产,是人财物、产供销、资金、技术、经营等多种因素的综合体,承租人获得的不仅是对财产的使用权,而是一种经营权;四是承租人须以自己的财产向企业提供担保;五是按照合同的要求,合同终止时,企业的价值须大于租赁时的价值。从上述特征中可以看出,本章规定的租赁合同不能适用于企业的租赁经营活动。  第二百一十三条 租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。  【释义】本条是关于租赁合同的主要内容的规定。  租赁合同的内容是指在租赁合同中应当约定哪些条款。由于租赁合同的标的物不同或者租赁期限、租赁方式不同,合同的内容可能也不同,但一些主要条款都是应该具备的。本条的规定是一个指导性条款,是指在一般情况下,租赁合同应当具备的主要条款,包括如下事项:  1.有关租赁物的条款  租赁物是租赁合同的标的物。租赁合同的当事人订立租赁合同的目的就是要使用租赁物或从他人使用租赁物中获取一定的利益,因此,租赁物是租赁合同的主要条款。有关租赁物的条款涉及这样几个方面:  (1)租赁物的名称。租赁物应以明确的语言加以确定,如汽车,是小轿车还是货车,要约定清楚。对租赁物本身的要求,租赁物应是有体物,非消耗物;应是流通物而不是禁止流通物,禁止流通物不能作为租赁物。如枪支是禁止制造、买卖、销售的,也是不能出租的。租赁物可以是种类物,也可以是特定物,对于种类物,一旦承租人对其选择完毕就已特定化。例如,承租人要租赁一辆汽车,他在出租人处指定了一辆车号为B93468白色桑塔纳轿车,这时此辆轿车已特定化,出租人只能将该轿车向承租人交付。租赁物约定明确关系到租赁物的交付、合同期限届满承租人返还租赁物、第三人对租赁物主张权利等问题。  (2)租赁物的数量。明确数量,出租人才能准确的履行交付租赁物的义务,它也是租赁期限届满时,承租人返还租赁物时的依据。  (3)租赁物的用途。租赁物的用途关系到承租人如何使用该租赁物,因为承租人负有按照约定使用租赁物的义务,租赁物的用途就必须约定清楚,否则当租赁物损坏时,出租人就难以行使其请求权。租赁物的用途应当根据租赁物本身的性质特征来确定。例如,用于载货的汽车不能用于载人,用于制造精密器件的车床不能用于制造一般的器件。约定租赁物的用途也可以明确承租人对租赁物使用过程中的消耗的责任归属问题。  2.有关租赁期限的条款  租赁期限关系承租人使用租赁物的时间的长短、支付租金的时间、交还租赁物的时间等等。如合同当事人对支付租金的期限没有约定时,可根据租赁期限来确定支付租金的期限。租赁期限的长短由当事人自行约定,但不能超过本章规定的最高期限。  租赁期限可以年、月、日、小时计算,要根据承租人的需要来确定。如果当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的,可按照合同法的有关规定来确定。  3.有关租金的条款  出租人出租租赁物的目的就是收取租金,租金同租赁物一样是租赁合同中必不可少的条款,支付租金是承租人的主要义务,收取租金是出租人的主要权利。租金的多少、租金支付的方式;是人民币支付还是以外汇支付;是现金支付还是支票支付;是直接支付还是邮寄支付;是按月支付还是按年支付;是二次支付,还是分次支付;是预先支付还是事后支付,这些问题都应当在订立合同时约定明确,以避免事后发生争议。同时,这些约定也是合同当事人履行义务和行使权利的依据。  4.有关租赁物维修的条款  承租人租赁的目的是为了使用收益,这就要求租赁物的状态必须符合使用的目的,同时,在使用租赁物时必然会有正常的消耗,这就有一个对租赁物的维修问题。对租赁物的维修义务应当由出租人承担,这是出租人在租赁合同中的主要义务。但并不排除在有些租赁合同中承租人负有维修义务。一般有几种情况:一是有些租赁合同,法律就规定承租人负有维修义务。例如,海商法规定,光船租赁由承租人负责维修、保养。有时为了能够对租赁物及时、更好地进行维护,保持其正常的使用功能,合同双方可以约定,维修义务由承租人负责。二是根据商业习惯,租赁物的维修义务由承租人负责。例如,在汽车租赁中,一般都是由承租人负责汽车的维修的。三是根据民间习俗,如在我国西南地区的房屋租赁中就有“大修为主,小修为客”的说法和习惯。  除了上述条款外,当事人还可以根据需要订立某些条款,如违约责任、解决争议的方式以及解除合同的条件等等都是合同中的重要的条款。  第二百一十四条 租赁期限不得超过一十年。超过二十年的,超过部分无效。  租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。  【释义】本条是关于租赁期限的最高限制的规定。  租赁是转让租赁物的使用权,是承租人为使用租赁物而满足自己生活或经营的需要的。承租人并不想长期占用租赁物,因为这种使用权是以支付租金为代价的,当承租人达到使用收益的目的后,需要将租赁物返还出租人。这里就有个租赁期限的问题。租赁期限的长短由当事人根据其使用租赁物的目的和租赁物的性质自主决定。应当说租赁期太长并不利于当事人权利的实现。因为客观情况总是在不断变化的,特别是不动产,其价格可能会因一个国家的经济形势变化而大起大落。  很多国家的法律都对租赁合同的最长期限作出限制。例如,日本民法规定,租赁契约的存续期间不得超过20年,如果所订租赁契约比这个期间长的,要缩短为20年。意大利民法典规定,租赁不得超过30年,如果约定期间超过30年或者永久的,则将被减至30年。德国也规定30年。我国台湾地区“民法”规定,租赁契约之期限不得逾20年,逾20年者,缩短为20年。我国合同法借鉴了这些规定,考虑到我国正处在一个市场经济的建立过程中,经济发展很快,变化也很快,为了更有效地保护租赁合同双方当事人的权益,对租赁期限的最高期限有所限制是有必要的。因此,本法作出了租赁合同的期限最长不得超过20年的规定。  通常情况下,当事人在确定租赁期限长短时,总是要根据租赁物的性质和承租人的使用目的来确定的。在动产租赁中,租赁期限是比较短的,一般都是临时使用。例如,租赁汽车,按照国家有关规定,汽车的使用寿命是10年,双方当事人不可能约定一个租赁期为20年的租赁合同。租赁期限较长的是不动产租赁即房屋租赁。在房屋租赁中,用于承租人居住需要和用于商业性租赁是不一样的。一般讲用于居住租赁的承租人希望租期长一些,使这种租赁关系相对稳定一些。商业租赁中、在订立合同时房屋的租价比较低的情况下,承租人就希望将租赁期限订的长一些,租金固定下来;在房屋的租价偏高的时候,出租人就希望租期订得长一些,这样就能保证其得到更多的租金。当双方当事人不能自己寻找一个公平的交叉点时,法律总是要在利益双方中找出平衡点的。这也是规定最高租赁期限的一个目的。  20年实际上并不是一个绝对的最高限,因为如果租赁合同双方当事人在20年期满时,仍然希望保持租赁关系,可以采取两个办法:一是并不终止原租赁合同,承租人仍然使用租赁物,出租人也不提出任何异议。这时法律规定视为原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期,即双方当事人又形成了一个不定期租赁的关系,如果一方当事人想解除合同随时都可以为之,这种情况被称为合同的“法定更新”。二是双方当事人根据原合同确定的内容再续签。一个租赁合同,如果需要较长的租期,当事人仍然可以再订一个租期为20年的合同,这种情况被称为“约定更新”。  第二百一十五条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。  【释义】本条是关于租赁合同形式的规定。  关于合同形式本法总则部分已作出规定,即当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律并不特别要求合同当事人来用何种形式订立合同是有效的,但是法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。这里的法律不仅指有关的专门的法律,而且也包括合同法分则中规定的对特定合同的特定的书面要求。关于租赁合同应当采用什么形式订立,租赁合同的基本特征是规定本条内容的依据。  如前所述,租赁合同是转让租赁物使用权的合同,出租人转让租赁物的使用权就负有将租赁物交付承租人使用的义务,同时承租人负有在租赁期间届满时返还租赁物的义务,返还的租赁物要符合原状。承租人在使用租赁物时应当按照约定使用,如果对租赁物造成损害要视不同情况承担相应的责任,这些权利义务关系应当明确、具体。在租赁合同中,采用口头形式订立合同有其一定的便利性,如在一些临时使用租赁物的交易中,一名天津的游客到北京临时租一辆自行车游玩,租一架照相机照相,在公园里租游船等,这种临时性使用时间很短,涉及的租金也较少,就不必非要采用书面形式订立合同。但是租赁合同毕竟是出租人所有的或可支配的财产交付于承租人手中,承租人对其占有使用,对出租人来说有丧失租赁物的风险,如果没有采用书面形式订立合同,一旦发生争议,口说无凭,当事人的权利很难得到保护。法国民法典虽然对采用何种形式订立租赁合同没有特别规定,但它规定:但口头合同在租赁物未交付之前,另一方否认租赁关系存在时,不问其租金如何低微,亦不问他方主张已交付定金,租赁的事实不能得到证明。为了既便利交易又保证交易安全,本条对租赁合同的形式作了几个层次的规定:  第一,租赁期限不满6个月的租赁合同,即可以采用口头形式也可以采用书面形式。这是因为租赁期限较短的合同一般来说租赁物价值不大(当然不排除大型的机械设备),租赁物使用后变化也不大,租金也较少,租赁关系结束的快,证据不易失散。一旦发生纠纷容易分清责任,因此,不必要求当事人非以书面形式订立合同。但对于房屋租赁合同即使租赁期限不满6个月,因房屋的价值较高,租金多,按照我国城市房地产管理法规定,房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,并向房产管理部门登记备案。  第二,租赁期限在6个月以上的应当采用书面形式。书面形式可以是在本法第十一条规定的任何书面形式。  以租赁期限长短来划分是否应当采用书面形式是考虑到租期长短与合同当事人双方的利益有直接关系,因为租期长的合同往往是租赁物价值较高,租金较多,对租赁物的使用消耗也多一些,如果以书面形式将双方的权利义务规定清楚,在将来发生争议时就有据可查,易于解决纠纷,保护当事人的合法权益。  第三,租赁期限6个月以上的,当事人没有采用书面形式,双方又对租赁期限有争议的,如果双方已经履行合同的主要义务,合同还是有效的。如果没有履行主要义务,当事人对其他问题没有争议,只是对租赁期限有争议的,依本条规定,视为不定期租赁,其租赁合同还是有效的,不定期租赁合同双方当事人随时可以解除合同。  第二百一十六条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。  【释义】本条是关于出租人交付租赁物的义务和对租赁物的瑕疵担保责任。  本条规定的是出租人的两条义务,一是交付义务;二是对租赁物的瑕疵担保责任。这两项义务是出租人的重要义务。其他义务如维修义务、出卖租赁物的通知义务等是这两个义务派生出来的。  1.出租人的交付义务  本条规定,出租人应当按照约定将租赁物交付承租人。所谓交付是将租赁物的转移占有至承租人。因为承租人要取得租赁物的使用权就必须对该租赁物占有,占有是能够使用的前提。因此,承租人有权要求出租人按照约定向其交付租赁物。所谓按照约定交付租赁物,包括按照约定的租赁物的名称、数量、交付方式、时间和地点向承租人交付租赁物。如果租赁物分主物和从物时,在交付主物的同时应将从物一并交付承租人。例如,交付的租赁物为汽车时,在交付汽车的同时应将汽车钥匙一并交给承租人。交付的地点可以是承租人所在地,也可以是出租人所在地。这由合同的履行地点来决定,如一建筑企业租赁塔吊,出租人可将塔吊送到建筑工地,也可以由承租人到出租人处将塔吊拉走。出租人交付的租赁物必须符合合同约定的使用目的。  2.出租人对租赁物的瑕疵担保责任  瑕疵担保责任是买卖合同中的一个重要的法定责任,它是指出卖人就出卖的标的物的瑕疵应承担的责任。包括物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保。租赁合同同买卖合同一样都是一种有偿合同,其合同标的都是特定的物,有一定的共性。因此,在租赁合同中租赁物的要求也同样适用物的瑕疵担保责任和权利的瑕疵担保责任。由于租赁合同转移的是租赁物的使用权,而承租人租赁财产是为了使用和收益,因此,在租赁合同中的物的瑕疵担保责任主要是物的效用的瑕疵担保,即出租人应保证租赁物具备应有的使用价值。例如,电脑能够正常地设定程序、进行文字编辑和处理以及上网使用;电冰箱能够正常地制冷起到储藏作用等等。一般来讲,承租人订立合同时,知道租赁物有瑕疵的,出租人不负瑕疵担保责任,承租人无权要求出租人进行维修,减少租金或解除合同。但在特殊情况下,即使承租人知道租赁物有瑕疵,出租人也要负有瑕疵担保责任。即本法第二百三十三条的规定,租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。  本条规定出租人对租赁物的瑕疵担保责任在合同履行的两个阶段都有要求:一是在租赁物交付时保证交付的租赁物符合约定的用途,具有品质完整的使用价值,使承租人能够正常使用。二是在租赁期间内保持租赁物符合约定的用途。在租赁期间如果租赁物本身出现问题,承租人请求出租人进行维修时,出租人应对其进行及时地维修,以保证承租人的正常使用。出租人如不能及时予以维修,承租人可以自行维修,维修的费用应由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用时,承租人有权请求减少租金或延长租期。  第二百一十七条 承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,应当按照租赁物的性质使用。  【释义】本条是关于承租人按约定使用租赁物的义务的规定。  承租人按约定使用租赁物是承租人的一项义务。承租人租赁该物并占有它的目的就是使用它。使用租赁物是承租人在租赁合同中的一项基本权利,但由于承租人对租赁物只是获得使用权和收益权,而并没有所有权,最终还是要将租赁物返还给出租人的,这样承租人就有一个保证租赁物自始至终符合其本身的品质和效用。同时任何物都是经过使用有正常消耗的,不断折旧,最后丧失其价值。只是不同的物使用方法的不同其折旧率也不同,因此,承租人使用租赁物应当按照约定的方法使用。各国民法对承租人的该项义务都有所规定。例如,法国民法规定,承租人应依照租赁契约规定的目的使用租赁物;在契约无规定时,依照当时情况所推定的目的使用之;如承租人使用租赁物于非约定的目的,或者使用的方法可能对于出租人发生损害时,出租人得斟酌情形,请求解除契约。我国台湾地区“民法”规定,承租人应依约定方法为租赁物之使用、收益,无约定方法者,应以依租赁物之性质而定之方法为之。承租人违反前项规定为租赁物之使用、收益,经出租人阻止而继续为之者,出租人得终止契约。  承租人履行此项义务的条件是:  1.租赁物已由出租人按约定交付承租人,承租人对租赁物已实际占有,因此取得了对该租赁物的使用权。  2.出租人交付的租赁物符合约定中的质量、数量、用途的要求,没有瑕疵。如出租人交付的租赁物本身质量就有问题,即使承租人按照约定使用也会损坏该租赁物,就不能要求承租人对此负责。  3.双方当事人能够约定租赁物的使用方法或者根据租赁物的性质可以确定其使用方法。如果难以确定其使用方法,很难要求承租人履行此项义务。  按约定的方法使用租赁物要求:约定租赁物用途的,必须按约定的用途使用租赁物。如合同约定租赁房屋为居住的,承租人就应自己和亲属居住,而不能将该房屋用于商业性使用,如开饭店、开商店。约定租赁物使用方法的,如租赁车床加工机器零件,就要按约定的使用方法进行。如果合同中没有约定使用方法,也没有约定租赁物的用途时,承租人不能擅自任意使用,应当同出租人对此再进行协商,如果仍然协商不成,按交易习惯仍不能确定的,就应当按照租赁物的性质使用。所谓租赁物的性质是指租赁物本身的属性,如汽车是用来交通运输的,就不能作为居住场所;挖掘机是用来挖土的,就不能作为交通工具进行客运。  承租人如果违反了按约定使用租赁物的义务就要承担相应的违约责任。如租赁物受到损害,就要对出租人赔偿损失,有约定违约金的还要支付违约金,出租人还有权解除合同。  第二百一十八条 承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任。  【释义】本条是关于前条承租人义务的延伸规定。  前条规定承租人应当按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,这就要求当事人在订立租赁合同时或者在合同成立后尽量将租赁物的使用方法明确下来,以规范承租人对租赁物的使用。如果承租人按照约定的方法或者租赁物的性质正常使用租赁物,租赁物因使用受到的损耗是一种合理的情况,因为任何物品随着它的使用,其价值都会逐渐变小,只要使用就会有一定的磨损和损耗。例如,一台彩电的显像管的寿命是1万小时,就意味着只要一开电视,随着时间的运行,彩电的显像管的寿命就会逐渐缩短,直到全部丧失。出租人在出租他的物品时,应当知道其正常损耗的情况,在合同中订立了使用方法,就意味着出租人认可了这种正常的损耗,并且实际上,出租人已把这种折旧的价值打入了租金中,因此,只要承租人按照约定的方法使用租赁物,对租赁物的正常损耗、价值的减少是不承担责任的。  第二百一十九条 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。  【释义】本条是关于承租人没有履行按约定方法使用租赁物的义务的法律后果的规定。  本条是与前条相反的规定,前条是承租人按照约定或者租赁物的性质使用租赁物致使租赁物受到正常损耗的,承租人不承担责任。本条所要解决的问题是,承租人违反约定的方法使用租赁物,使租赁物受到损失的承租人的责任。承租人没有按照约定或者租赁物的性质使用租赁物,使租赁物减少了价值,是一种损失,而不是损耗。损耗是合法的、正常的;损失是非正常的,是由于违约行为造成的。例如,承租人租赁了某一机械设备,按合同约定,该设备在使用了6个小时后,必须关机休息2小时,但承租人为了赶工程进度,或者为了谋取不正当的利益,在使用该设备时连续使用了10个小时,最后该机械设备因使用过度被损坏。这就是一种因违约行为造成的损失,而不是损耗。因为如果按照合同的约定使用6小时,该机械设备是不会发生损害后果的。本条规定的承租人的行为是一种违反义务的行为,由于其违约的行为造成的损害,承租人应当承担损害赔偿责任。对此各国民法都是这样规定的。如德国民法典规定,承租人以违背约定的方法使用租赁物,并且不顾出租人的劝阻继续为此种使用者,出租人得提出停止租赁之诉。各国民法都赋予了出租人解除合同的权利。因为承租人不按约定的方法使用租赁物,是一种根本违约的行为,因为该项义务是承租人的一项基本义务,使用租赁物又是承租人的一项基本权利,权利与义务是相对应的,当事人享有什么权利同时就相应承担一定的义务。  本条规定了出租人对承租人的违约行为的救济手段,即可以解除合同并请求赔偿损失。这里规定的是出租人可以行使解除权,赋予出租人自主决定的权利。如果出租人还愿意使该租赁合同继续下去,并且承租人的违约行为对租赁物造成的损失并不大,可以采取措施予以挽回,那么出租人可以先阻止承租人的违约行为,承租人予以及时改正的,又对损失进行了及时补救的,出租人也可以不解除合同。但已经造成的损失,承租人应当赔偿。如果承租人经出租人劝阻仍我行我素、不加改正的,出租人可以单方解除合同,对承租人给出租人造成的损失,出租人可以请求其损害赔偿。  第二百二十条 出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。  【释义】本条是关于出租人的维修义务的规定。  出租人的维修义务是出租人对物的瑕疵担保责任中派生的义务。维修义务是指在租赁物出现不符合约定的使用状态时,出租人须对该租赁物进行修理和维护,以保证承租人能够正常使用该租赁物。维修义务也包括对租赁物的正常保养。  承租人使用租赁物就是要使租赁物发挥其效用,以满足自己的需要,这就要求租赁物本身应保持一个良好的状态,具备它本身的性能,发挥它本身的效能,当该租赁物出现妨碍使用的情况时,就要对其进行维修。法律将维修的义务加诸于出租人是从租赁合同的特点出发的,一是租赁物的所有人在绝大多数情况下是出租人,出租人要对自己的财产负责,要延长租赁物的使用期,对租赁物进行正常的养护和维修,维护的是自己的利益;二是出租人出租租赁物是为了收取租金,承租人付出租金是为了使用租赁物,如果租赁物不能使用了,承租人订立合同的目的就不能实现,再让他支付租金是不公平的。因此,各国法律都把对租赁物的维修义务归于出租人一方。  出租人尽维修义务并不是绝对的、无限的,它应具备一些条件:  1.租赁物有维修的必要  有维修的必要是指租赁物已出现影响正常使用、发挥效用的情况,不进行维修就不能使用,出租人应对租赁物进行及时的维修,以保证其正常使用。  2.有维修的可能  有维修的可能是指租赁物损坏后能够将其修好以恢复或达到损坏前的状态,如果租赁物已彻底损坏,没有修复的可能,出租人的维修义务就转化为承担一定的民事责任的义务,如减少租金等。  3.有维修的正当理由  出租人的维修义务一般是在承租人按约定正常使用租赁物的情况下出现的租赁物的损耗或者是由租赁物的性质所要求的对租赁物的正常的维护,如果是因为承租人的保管使用不善,造成租赁物损坏时,出租人不负有维修的义务。如承租人租赁一架塔吊,因自己安装不符合要求出现了问题,不能使用,就要由承租人自己负责重新进行安装。  出租人的维修义务是需要承租人的协助来履行的。当租赁物出现质量问题时,承租人应及时通知出租人,以便能够得到及时的维修。当出租人对租赁物进行正常维修时,承租人不能拒绝出租人维修租赁物的要求,而应当积极配合出租人并为其提供必要的条件。例如,在房屋租赁中,出租人在雨季前对房屋进行维修,以保证在雨季到来时不致漏水,承租人就应当积极协助出租人。当租赁物出现质量问题时,承租人如果有可能或在有条件的情况下,应当采取必要的措施防止租赁物的进一步被损坏等等,承租人的这些义务虽然法律上并没有规定,但根据合同法的诚实信用原则,这些附随义务也是当事人应当遵守的。  法律虽然规定了在一般情况下出租人负有维修义务。但并非在所有的情况下维修的义务都由出租人承担。排除出租人维修义务的情况有几种:(1)法律、行政法规规定,由承租人承担维修义务的。如我国海商法规定,在光船租赁中,由承租人负责维修保养。有的国家的法律规定,在房屋租赁中,有些小的维修义务由承租人承担,如法国民法典就规定在房屋租赁中,承租人应当负担的修缮义务有:房间内的一部分破碎地砖的修补、窗户玻璃的修补、门锁的修缮等等。意大利民法典规定,由房客负担的小修缮是属于因使用所引起的损坏。(2)双方约定维修义务由承租人负担。(3)依当地习惯或商业习惯。如在汽车租赁中对汽车的维修义务一般都由承租人负担。再如前面曾提到的在我国民间实行的房屋租赁“大修为主,小修为客”的习俗。  第二百二十一条 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。  【释义】本条是关于出租人维修义务的补充规定。  出租人履行维修义务,可以是由承租人提出的,也可以是出租人主动作出的。承租人提出维修要求的一般是指在租赁关系存续朗间,租赁物出现问题,需要修理的,承租人向出租人提出修理的要求,催告出租人在合理的期限内对租赁物进行维修。该合理期限应当根据物的损坏程度、承租人需要维修的紧迫程度及出租人的维修能力等具体情况确定。出租人应当在承租人提出的合理期限勾,履行对租赁物的维修义务,以满足承租人使用租赁物的要求。  如出租人拒绝维修或因为其他原因不能在合理的期限内对租赁物进行维修的,承租人可以自行修理。由于对租赁物的维修是出温人的义务,出租人未尽其义务,由承租人代为履行的,由此支出的费用应当由出租人负担,承租人已经垫付的,有权要求出租人偿还或者从租金中扣除。另外出租人无正当理由在承租人通知的合理期限内拒不履行其维修义务的,就构成根本违约,出租人可依据本法有关规定,解除合同并请求出租人承担违约责任。  无论是出租人对租赁物进行维修,还是承租人对租赁物进行维修,影响了承租人对租赁物的正常使用收益的,承租人有权要求出租人相应地减少租金或者延长租赁期限。  第二百二十二条 承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。  【释义】本条是关于承租人妥善保管租赁物的义务的规定。  妥善保管租赁物也是承租人的主要义务之一。保管的义务源自于承租人对租赁物享有的是占有和使用权,租赁物的所有权并不是承租人的,是他人的财产在承租人手中,才产生了保管的义务。承租人在使用完毕后,最终要将租赁物返还给出租人。返还时的租赁物应当符合租赁物在使用前的状态或者是性能,承租人就一定要妥善保管租赁物,妥善保管也有利于承租人在租赁期间对租赁物的充分使用。何为妥善保管,在国外的法律中叫做“尽善良管理人之注意”,意大利民法典叫做“奉行善良家父般的勤谨注意”。通俗地说,就是要把该租赁物当成自己的财产加以保管。承租人的保管义务应包括几个内容:  1.按照约定的方式或者租赁物的性质所要求的方法保管租赁物  如租的是机器设备,就应将其放置在厂房里,而不应露天摆放。租赁物是电脑的,在使用后关掉电源开关等等。  2.按照租赁物的使用状况进行正常的维护  很多租赁物都是需要对其经常进行保养维护的,如果不进行经常的维护,就难以保证正常的运转。例如,汽车应当经常加机油,经常进行保养,才能保证正常使用。对于租赁物正常维护的费用有两类:一是为维护物的使用收益能力所支付的费用,如机器设备上的润滑油,汽车使用的汽油、机油等,这部分费用一般应由承租人负担;二是为了维持租赁物使用收益状态所支出的费用,如房屋的维修费用、汽车换胎的费用、机器设备更换零部件的费用等,应当由出租人负担。  3.通知和协助  当租赁物出现质量问题影响承租人正常使用时,应及时通知出租人,并采取积极措施防止损坏的蔓延或损失的扩大。有时租赁物发生故障来不及要求出租人维修,如果承租人有能力,也有可能先行对其进行维修,承租人应当先行维修,维修的费用由承租人先垫付,之后可向出租人追偿或者在租金里扣除。绝不能因为维修义务是出租人的,就对租赁物坐视不管,这样就没有尽到善良管理人的义务。  承租人如果违反该项义务,没有对租赁物妥善保管,造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。如果是由于其他允许使用租赁物的人的行为造成的租赁物的损坏的,承租人也应承担责任,因为第三人使用租赁物是经承租人许可的。  第二百二十三条 承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。  承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。  【释义】本条是关干承租人对租赁物进行改善或增设他物的规定。  所谓改善是指对租赁物并不改变其外观形状,而是对其性能进行改良。如租用的汽车由原来的化油器改装为电喷的,使汽车的性能更符合环保的要求。所谓增设他物,也叫添附,是指在原有的租赁物上又添加另外的物,如在汽车上安装音响设备、在房屋里安装空调等等就是添附。  有时,承租人为了使租赁物充分有效地发挥作用,需要对租赁物进行改善或者添附,但承租人对租赁物只是享有占有、使用的权利,而不具有处分权,因此,他不能擅自在租赁物上进行拆改或者添附。承租人需要对租赁物进行改善或者添附时,须先同出租人协商,在征得出租人的同意后方能对租赁物进行改善或添附。如对租赁的房屋进行装修、为租用的汽车安装防盗器等等。  承租人在征得出租人同意后对租赁物进行改善或者增设他物的,使其使用效用和本身的价值增加了,在租赁的有效期间内是不成问题的,但如果租赁期限届满,承租人须将租赁物返还出租人时就有一个与原租赁物的状况发生变化如何处理的问题,一般应遵循这样一个规则:  1.可以要求出租人偿还由于改善或增设他物使租赁物的价值增加的那部分费用。但仅限于合同终止时租赁物增加的价值额,而不能以承租人实际支付的数额为准。  2.对于增设他物的,如果可以拆除并不影响租赁物的原状,承租人最好拆除,承租人也有权拆除。一般地说,出租人不希望承租人对租赁物进行添附,因为这种添附增加了价值,出租人是要有所付出的。因此,增设物能拆除的,承租人尽量拆除。例如,承租人在租赁房屋内安装的空调,就可以拆除,但拆除后应当将安装处修复至原来的状态。如果出租人对增加物表示可以不拆除并愿意支付增加的费用的,也可以不必拆除。  承租人未经出租人同意对租赁物进行改善、增设他物的,承租人不但不能要求出租人返还所支付的费用,反过来出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。  第二百二十四条 承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。  承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。  【释义】本条是关于承租人对租赁物的转租的规定。  转租是指承租人将租赁物转让给第三人使用收益,承租人与第三人形成新的租赁关系,但承租人与出租人的租赁关系仍然存在的一种交易形式。承租人是否有对租赁物的转租的权利,各国规定不尽一致,大致有三种类型:第一种类型是,未经出租人同意不得将租赁物转租给第三人。如日本民法规定,租用人未经出租人同意,不得将其权利出让或将其租用物转租。采取这种规定的理由是,租赁物的所有权不属于承租人,承租人无权处分租赁物,如果他要处分须经有处分权的人同意,这是交易的最基本的条件,也是为了保护交易安全。因为无处分权的民事行为是一种效力待定的行为,它的效力是不稳定的,一旦有处分权人予以否认,该处分行为是无效的,因此,允许承租人随意转租,不利于保护出租人的利益,也不利于保护第三人的利益。第二种类型是,承租人能否转租,区分动产租赁和不动产租赁,动产租赁的转租须经出租人同意,不动产租赁则另有规定。如意大利民法规定,除有相反的约定,承租人有将租赁物让渡他人的转租权,但是未经出租人同意不得转卖契约。涉及动产物时,转租应当由出租人授权或者与惯例相符。我国台湾地区“民法”规定,承租人非经出租人承诺不得将租赁物转租于他人,但租赁物为房屋者,除有反对之约定外,承租人得将其中一部分转租于他人。采用这一规定的理由是,动产租赁中的转让须经出租人同意是因为动产有流动性,一旦转移于他人之处,出租人无法对其了解和控制。而不动产租赁中,不动产是不能移动的,能够在出租人的视线范围内,出租人可以根据次承租人对租赁物使用的状况进行监督,所以可以不经出租人同意。第三种类型是,规定除了当事人有不准转租的明确约定以外,承租人都可以转租。如法国民法规定,承租人有转租或以租赁权让与他人的权利,但租赁契约有禁止的约定者,不在此限。采用这种规定的理由是,租赁合同并不以转移标的物所有权为内容,也并不以出租人对租赁物有所有权为必要。所以承租人可以将租赁物转租他人,除非当事人事先约定不准转租。  我国合同法采用的是第一种类型,这是因为在我国的租赁合同关系中,特别是房屋租赁,有些人利用这种形式将租来的房屋层层租赁,使租赁房屋的租金过高,以获取暴利,侵害了房屋所有人的利益,为了规范这类行为,本条规定,承租人将租赁物转租他人的必须经出租人同意。  转租包括经出租人同意和未经出租人同意两种情况:  1.经出租人同意的转租  经出租人同意的转租包括两种情形:一是在租赁合同订立时明确约定承租人有权出租租赁物;二是在租赁期间承租人征得出租人同意将租赁物转租。对于事前未经出租人同意,事后出租人知道后并不反对或予以承认的,按照本法第五十一条的规定,也可以视为经出租人同意的转租。  经出租人同意的转租是有效的,但由于在同一租赁物上出现了三个当事人、两个合同关系,即出租人、承租人、第三人也可称为次承租人,这三人之间的法律关系必须明确。按照本条的规定经过转租的租赁合同关系当事人的关系应为:第一,出租人与承租人之间的关系不因转租而受影响,继续有效,承租人仍然应向出租人承担支付租金、在租赁期间届满时返还租赁物的义务。因次承租人的行为造成租赁物损失的,承租人仍然要对出租人负责。第二,虽然次承租人与出租人之间没有合同关系,次承租人可以直接向出租人支付租金。第三,在租赁合同终止或者被解除时,承租人与次承租人之间的租赁关系也随之终止。因为这个次承租合同的订立是以前一个租赁合同为基础的。  2.未经出租人同意的转租  本条规定,未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。因为承租人未经出租人同意擅自将租赁物转租他人,直接破坏了出租人对承租人的信任,也直接损害了出租人对租赁物的所有权或处分权,同时造成多层次的对租赁物的占有关系,增加了出租人要求返还租赁物的困难或使出租物的毁损程度加重,所以出租人有权解除合同。  第二百二十五条 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。  【释义】本条是关于租赁物的收益归属的规定。  本条中的收益是指承租人因占有、使用租赁物而获得的效益。收益包括两类:一类是因为占有租赁物而产生的收益;一类是使用租赁物而产生的收益,如承租人从房屋租赁的转租中收取的超额租金,承租人租用汽车经营货物运输获得的收益等等。除当事人在合同中另有约定外,租赁期间承租人占有使用租赁物获得的收益归承租人所有。这样规定是由租赁合同的性质决定的。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。这里不仅是使用还包括收益。在有些情况下,承租人重视的是租赁物的使用,租赁本身并不产生收益,如承租人为居住而租赁房屋、家具等;而在有些情况下,承租人租赁的直接目的就是为了收益,如为生产经营租赁机器设备、租赁房屋等。在意大利民法中专门规定了一类叫做产生孳息的物品租赁,即是以动产或不动产生孳息的物品为租赁的标的物的。承租人对租赁物的使用是以支付租金为代价的,所以就其租赁物的占有、使用而获得的收益,应当享有所有权。  第二百二十六条 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。  【释义】本条是关于租金支付期限的规定。  支付租金是承租人的主要义务。租金支付期限是出租人能够及时收取租金的依据。为避免合同履行中发生纠纷,一般租赁合同中应明确约定租金支付期限。租金的支付期限是合同的主要条款,关系到租金支付的时间,当事人在合同中应当尽量约定明确。租金的支付期限可以按年、月、日计算,也可以小时计算。租金的支付可以是一次支付,也可以是分期支付;一次支付可以是事前支付,也可以在租赁期间届满之后一次支付,这些都由双方当事人在合同中约定。当事人应当严格按照合同的约定的期限支付租金。  在实际生活中,一些当事人在订立合同时由于种种原因,未约定租金支付期限或约定的不明确,给合同的履行带来了一定的困难,这就需要当事人进行进一步的协商,如果能够达成协议,承租人应当按照补充的协议中约定的支付期限支付租金。如果不能达成协议,且依据合同的有关条款和交易习惯也不能确定的,按照本条的规定可依据下述方法确定支付期限:  1.租赁期间不满1年的,租金应当在租赁期间届满时支付。如当事人在租赁合同中约定租期为6个月,则承租人应当在6个月届满时支付全部租金。  2.租赁期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在租赁期间届满时支付。如当事人在1995年5月订立了一个房屋租赁合同,租期为4年6个月,承租人就应在今后4年的每年5月向出租人支付租金,到1999年5月为第4年时,租期还有6个月,最后一次租金的支付应为1999年11月。  第二百二十七条 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。  【释义】本条是关于承租人违反支付租金义务的法律后果的规定。  承租人应当按照合同约定的时间、金额、方式向出租人支付租金,这是因为承租人取得租赁物的使用权是以支付租金为代价的。出租人出租租赁物的目的就是收取租金,承租人能按时足额支付租金,出租人通过让渡财产使用权而获得租金收入的合法权利才能得到保障。  本条规定,承租人在租赁期间无正当理由不得拒付和迟延支付租金。所谓正当理由包括几种情况:一是不可抗力或意外事件,使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人已无法对租赁物使用、收益,承租人可以请求不支付租金。二是因出租人没有履行义务,如交付的租赁物不符合约定的使用要求;在租赁期间租赁物出现质量问题,出租人不尽维修义务的。三是因承租人本身发生一些意外事件致使其暂时无力支付租金。例如,用于居住的房屋租赁的承租人因生重病住院,经济上出现暂时困难,无力支付到期租金。在这种情况下,可以请求出租人适当延缓交付。  承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的是一种违约行为,当然要承担一定的违约责任。承租人不支付租金虽然是一种根本违约行为,但出租人并不一定要马上解除合同,为了保持合同的稳定性,可以给承租人对违约的补救机会。因此、本条规定,出租人通知承租人,要求其在合理的期限内支付。该合理期限应当根据到期租金的数额、承租人的支付能力以及出租人的经济状况等因素来确定。承租人经催告后在合理的期限内仍不支付租金的,出租人可以解除合同。对迟延交付租金的,各国法律一般都规定出租人的一个催告时间,在经催告后承租人仍不交付的,出租人可以解除合同。  租赁合同被解除后,租赁期间尚未届满的,合同终止履行,承租人应返还租赁物,承租人欠付的租金以及对出租人造成的损害,应当进行清算。  第二百二十八条 因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。  第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。  【释义】本条是关于出租人的权利瑕疵担保责任的规定。  所谓出租人的权利瑕疵担保是指出租人担保第三人不能就租赁物主张任何权利。权利瑕疵担保责任是指当第三人对租赁物主张权利时,出租人所应承担的责任。  权利瑕疵担保责任的构成要件为:第一,权利瑕疵在合同成立时已存在;第二,相对人不知有权利瑕疵的存在,如果在订立合同时相对人明知行为人对该物无处分权而与之订立合同,相对人不能作为善意相对人而享受对对方的权利的瑕疵担保的要求;第三,权利瑕疵在合同成立后仍未能排除,如果在合同成立时,虽有权利瑕疵,但在合同成立后,行为人取得了该物的处分权,则应视为权利瑕疵已经除去。  出租人承担权利瑕疵担保责任的条件为,  1.因第三人向承租人主张权利。第三人主张权利可以是第三人作为租赁物的所有人主张出租人对租赁物无处分权,该租赁合同无效;也可以是作为租赁物的抵押权人,在义务人不履行义务,要求实现其抵押权。在这种情况下,势必影响承租人对租赁物的使用、收益。  2.第三人主张权利妨碍承租人对租赁物的使用和收益。如第三人主张抵押权的实现时,因其涉及对租赁物实体的处置,则会妨碍承租人对租赁物的使用。  3.承租人在订立合同时不知有权利瑕疵,如承租人在订立合同时明知出租人对该租赁物没有处分权,而自愿承担第三人主张权利的风险,出租人不负瑕疵担保责任。  在第三人主张权利时,除出租人已经知道第三人主张权利外,承租人应当及时通知出租人,如承租人怠于通知致使出租人能够救济而未能及时救济的,则出租人对承租人的损失不负赔偿责任。承租人及时通知出租人,出租人对第三人主张权利不能排除的,承租人事实上对租赁物已无法使用、收益,这时,承租人有权请求减少租金或不支付租金。  第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。  【释义】本条是关于租赁物发生所有权变动时租赁合同的效力的规定。  本条的规定体现了租赁合同的一个特点,即租赁权的物权化特点。所谓物权化是指在租赁关系存续期间,承租人对租赁物的占有使用可以对抗第三人,即使是该租赁物所有权人或享有其他物权的人也不例外。  本条主要规定的是租赁物的所有权发生变动时,租赁合同的效力问题。在租赁合同中有一个基本的制度叫“买卖不破租赁”。买卖不破租赁是指当出租人在租赁合同有效期内将租赁物的所有权转让给第三人时,租赁合同对新所有人有效。关于这个原则,各国民法都有所体现,但不尽相同,有的国家规定,只有对不动产租赁或经过登记的动产租赁才适用该项原则。如意大利民法规定,如果在租赁物转让前已有明确的租赁契约,则租赁契约得对抗第三买受人。在买受人善意取得占有的情况下,前款规定不适用于不在公共登记处登记的动产。有国家规定,买卖不破租赁只适用于不动产。如法国民法规定,如出租人出卖租赁物时,买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承租人。日本民法也规定,不动产的租赁契约进行登记时,尔后对于其不动产取得物权者,也生效。有的规定,不论是动产租赁还是不动产租赁,都适用买卖不破租赁的原则。如我国台湾地区“民法”规定,出租人于租赁物交付后,纵将其所有权付让与第三人,其租赁契约,对于受让人仍继续存在。我国合同法规定不论动产租赁和不动产租赁都适用买卖不破租赁的原则。  买卖不破租赁并不限于出租人出售租赁物的行为,还应包括租赁物抵押、赠与以及遗赠、互易甚至将租赁物作为合伙投资等情况,上述情况都会涉及租赁物的所有权变动问题。  适用买卖不破租赁的条件是:第一,租赁合同已成立并生效;第二,租赁物已交付承租人;第三,所有权发生变动是在租赁期间;第四,出租人或租赁物的所有人将租赁物的所有权让与了第三人。具备上述条件,即使买受人不知道该租赁合同存在,租赁关系仍然能够对抗该买受人。  本条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。这里所说的不影响租赁合同的效力是指,租赁物的所有权发生变动后,其设定在该租赁物上的租赁合同仍然存在,在承租人与受让人之间无须另行订立租赁合同,受让人在受让该租赁物的所有权时就与承租人产生了租赁合同关系,成为一个新的出租人,继承原出租人的权利和义务,受让人要受该租赁合同的约束。如果出租人没有将所有权变动的事项通知承租人,承租人向原出租人支付的租金效力及于受让人。  第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。  【释义】本条是关于房屋租赁的承租人对租赁的房屋优先购买权的规定。  优先购买权是指民事主体在特定买卖的同等条件下,依法享有优先于他人购买财产的权利。承租人的优先购买权则是指承租人在出租人出卖租赁物时,在同等条件下优先购买该租赁物的权利。根据本条规定,承租人对租赁物的优先购买权仅限于房屋。  优先购买权的基本特征是:第一,它是一种法定的权利,是由法律直接规定的。第二,它是承租人所享有的对出租人出卖房屋的请求权,因此,出租人出卖租赁的房屋时必须及时通知承租人。这种请求权是一种请求债权,不是直接对物享有权利,也不能直接对抗第三人,优先权行使前不影响出卖人与其他人进行协商。第三,它是专属于承租人的权利,这种优先权不能通过转让或者继承转移至他人。第四,它是一种附条件的形成权,即以同等条件为前提。  优先购买权的实现需要具备下列条件;  1.在租赁合同的存续期间。  2.在同等的条件下购买。在非同等条件下,承租人不能享有优先购买权。同等条件是指承租人与其他购买人在买卖条件上等同,包括买卖的价格、付款的期限和方式等等。  3.必须在一定期限内行使。如果出租人通知承租人将要出卖租赁的房屋,并提出了一定的期限,而承租人在合理期限内没有购买的意思表示,优先购买权丧失。这说明承租人并不想购买该房屋,也就没有保护的必要了。  承租人享有优先购买权就要求出租人在出卖租赁房屋时应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。给承租人考虑是否购买该房屋的时间。只要承租人未作出放弃优先购买权的表示,出租人不得在这个期限内将该房屋卖给他人。如果出租人违反了该项规定,承租人可以请求人民法院确认该买卖合同不能生效。  第二百三十一条 因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。  【释义】本条是关于在租赁期间租赁物发生毁损、灭失的承租人的请求权的规定。  本条规定的是在承租人已尽了善良管理人的义务的情况下,由于其他原因,造成租赁物的毁损、灭失的,承租人享有何种权利。  不可归责于承租人的事由有下列几种情况:  1.因不可抗力的原因造成租赁物毁损、灭失的  不可抗力的条件是不能预见、不能避免、并且不能克服。如承租人租赁房屋的,由于发生洪水,大水冲进房屋,使屋内的墙皮脱落,这种损坏是承租人难以克服的。按照本法的规定,不可抗力是免责的事由,因此,在出现不可抗力时,租赁物毁损、灭失了,承租人不承担责任。  2.因意外事件造成租赁物毁损灭失的  例如承租人租用汽车在路上正常行驶,被一违反交通规则的汽车撞坏,经过认定承租人本人无过错,汽车的损害是由于第三人的违反交通规则的行为造成的。  3.因出租人不履行义务造成租赁物毁损灭失的  例如承租人租赁的房屋,由于雨季下雨太多出现屋顶漏雨,承租人要求出租人进行维修,但出租人迟迟不予维修,最后导致房屋倒塌。倒塌的原因就是出租人没有对房屋进行及时的维修。  上述前两种情况,不可抗力和意外事件都是租赁合同双方当事人都无过错,既不可归责于承租人,也不可归责于出租人,而出现了租赁物毁损、灭失的情况。在这种情况下,应当维护哪一方当事人的利益,是法律所要解决的问题。按照民法上的一般原则,对物的风险责任是以谁享有所有权为标准的,即所有权人承担对物的毁损、灭失的风险。本法在买卖合同中规定了买卖合同标的物的风险责任交付后转移至买受人的一般原则。在租赁合同中,多数情况下,出租人是租赁物的所有人至少是可以支配租赁物的人,当发生不可归责于双方当事人的事由的情况,租赁物毁损、灭失了,这个风险责任应当由出租人来承担。  在第三种情况下,由于出租人有过错,造成租赁物的毁损、灭失,当然应当由其承担损失的责任。  在上述三种情况下,由于承租人对租赁物已不能使用或使用的效能受到了影响,本条规定承租人可行使以下权利:  1.要求减少租金或不支付租金。减少租金一般适用于租赁物部分毁损,但还能够使用,或者是承租人已经支付了部分租金,租赁物全部毁损、灭失了,已支付的租金不再返还,未支付的租金不再支付。不支付租金一般是指租赁物虽然部分毁损,但已失去其效用或者租赁物全部毁损、灭失,承租人已不能使用该租赁物,当然可以要求不支付租金。不支付租金的法律后果实际上是合同已不可能履行,当承租人不支付租金时,如果出租人同意,合同实际上是协议解除,合同终止。  2.解除合同。解除合同的条件是不能实现合同目的。这里规定的解除条件比本法第九十四条第一项规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”的范围要宽。即使不是不可抗力,只要承租人没有过错,租赁物毁损、灭失了,实际上已经不可能再履行合同了,这时承租人可以行使解除权。这种解除权不同于上面所说的协议解除,它是法定解除,也不是请求权,而是一种形成权,即承租人主张解除合同的,只要通知到达出租人,合同即行解除,如果出租人对此有异议,提请诉讼或仲裁,人民法院或者仲裁机构也只是对承租人行使解除权的效力进行确认。  第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。  【释义】本条是关于租赁期限没有约定或者约定不明确时的法律后果的规定。  租赁合同是出租人与承租人之间定期或者不定期地转移租赁物的占有权、使用权的合同。从是否规定有租赁期限来看,租赁合同分为定期租赁合同和不定期租赁合同两种。定期租赁合同的当事人在合同中约定了租赁期限,合同于约定的租赁期限届满时终止。一般租赁合同都要明确规定租赁期限,以便确定租赁价值的回收、租金构成等问题。  租赁合同当事人也可以不约定期限,这就是不定期租赁合同。与约定有期限的租赁合同相比,未约定期限或者约定期限不明确的合同在履行时有一定困难,容易酿成纠纷。根据本条规定,当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确时,应首先依照本法第六十一条的规定进行协议补充,即由出租人和承租人就租赁期限进行再磋商,如果能够达成协议,合同即按照补充协议的期限履行。仍不能达成补充协议的,则依照合同有关条款或者交易习惯加以确定。如果合同双方当事人既不能就租赁期限达成补充协议,又不能根据合同条款或者交易习惯加以确定,只要出租人没有收回租赁物的意思,同时也没有收回行为并且继续收取租金的,就表明租赁关系仍然存在,但这时的租赁视为不定期租赁,双方当事人可以随时解除合同。如果承租人在使用租赁物后已达到了其预期目的,同时履行了其义务,可以提出终止合同的履行;如果出租人对租赁物有客观原因需要利用,而非出于其他恶意,可以在保障承租人利益不受损害的情况下,收回租赁物。但出租人解除合同时,应依诚实信用原则,在一个合理期限之前通知承租人。  第二百三十三条 租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。  【释义】本条是关于租赁物质量不合格时承租人的解除权的规定。  租赁合同为有偿合同,在各国法上一般都规定,对于租赁合同准用买卖合同的有关规定,租赁合同的出租人如同买卖合同的出卖人一样,对租赁物负有瑕疵担保责任。出租人的瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任(也称质量瑕疵担保责任)和权利瑕疵担保责任。出租人的权利瑕疵担保是指出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能为使用收益。出租人的物的瑕疵担保是指出租人应担保所交付的租赁物能够为承租人依约正常使用收益。构成出租人的物的瑕疵担保责任的条件有两个:  1.租赁物有瑕疵。租赁物有瑕疵亦即标的物的品质或者数量不符合约定的标准,或者不符合标的物的通常使用状态。租赁物无论是在交付前还是于交付后发生瑕疵的,出租人均负有瑕疵担保责任。  2.承租人于合同订立时不知租赁物有瑕疵,也不存在可以免除出租人责任的情形。  但是,为保证承租人一方的人身安全或者健康,许多国家和地区的法律规定第二项条件不适用于房屋租赁。如德国民法典第544条规定:“住房或者其他房屋处于其使用显然有害于健康的状况时,即使承租人在订立合同时已知有此种有害状况,或者已放弃行使因此种有害状况而享有的权利,仍可以不遵守预告解约通知期限而通知终止租赁关系。”我国台湾地区“民法典”第424条规定:“租赁物为房屋或其他供居住之处所者,如有瑕疵,危及承租人或其同居人之安全或健康时,承租人虽于订约时已知其瑕疵,或虽已抛弃其终止契约之权利,仍得终止契约。”之所以这样规定,是因为房屋为重要的不动产,各国立法对不动产租赁都有特别规定。同时,由于房屋是一种非常特殊的商品,尤其是住房,它用于满足公民“住”这一基本生活需要。对于住房租赁予以特别的法律调整,有利于稳定社会秩序和安定人民生活。因此,在住房租赁中,出租人对于房屋的质量应负严格的产品责任,也就是说,只要房屋的质量不合格,危及承租人的人身安全或者健康时,无论承租人在订立合同时知道与否,承租人均有权随时解除合同。我国在制定合同法时,扩大了这一原则的适用范围。该原则不仅适用于房屋租赁,还适用于所有租赁物。根据本条规定,租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。  第二百三十四条 承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。  【释义】本条是关于房屋承租人死亡时的法律后果的规定。  房屋租赁合同是以房屋为租赁物的租赁合同,指的是出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用,承租人支付租金并于合同终止时将租用的房屋返还出租人的协议。  房屋为重要的不动产,它既可以作为生产资料,又可以作为生活资料。作为生活资料,房屋是满足公民“住”这一基本生活需要的物质条件,从而住房租赁也就成为解决公民居住条件的重要法律手段。“住”一般是以户为单位的,所以,虽然承租人为一人,也会有其他共同居住人的利益。因此在调整租赁关系时,不能不考虑承租人死亡后其他共同居住人的居住利益。在住房租赁中,承租人取得的只是房屋使用权,原则上其承租权不得继承。承租人死亡后,生前未与其共同生活的亲属或者法定继承人,如果确需继续租用住房的,享有优先承租权,可以与出租人另行签订房屋租赁合同。但是,在租赁期间,与承租人共同居住的人有在租赁的房屋内居住的权利,出租人不得干涉。承租人死亡后,生前与承租人共同居住的人可以继续租赁原住房,但应与出租人办理续租手续,变更承租人。承租人死亡后无共同居住之人的,租赁关系终止。原共同居住之人另有住房的,也可以终止租赁关系。  第二百三十五条 租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。  【释义】本条是关于租赁期间届满承租人返还租赁物的规定。  租赁期间届满,承租人应向出租人返还租赁物,这是租赁合同中承租人的一项主要义务,它主要包括以下三方面的内容:  一、承租人应于租赁关系终止时向出租人返还租赁物。租赁关系终止的原因多种多样。一般情况下,租赁期间届满,租赁关系即终止。但也可因当事人一方行使解除或者终止合同的权利,或者因其他原因而终止。在租赁关系终止时,只要租赁物还存在,承租人就应当返还原租赁物;只有当租赁物不存在时,承租人才不负返还义务。例如,在租赁物灭失的情况下,租赁关系也当然终止,但承租人无返还租赁物的义务。如果租赁物系承租人的原因而灭失的,承租人应负损害赔偿责任;租赁物非因承租人的原因灭失的,承租人不负责任。  二、承租人返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。由于租赁合同是转让财产使用权的合同,标的物所有权并不发生转移,承租人于租赁期间届满须返还原租赁物,从本质上讲,承租人应在不消费租赁物的条件下达到使用目的,所以租赁物应当是有体物、非消费物。所谓有体物,一般是指有一定形状,能够为人们视觉、感觉所认知的物,而且应是不易腐烂、变质、消化、消灭其价值的非消费物。只有这样,才能体现其作为租赁物的价值,否则,看不见、摸不着或者一经使用就消失殆尽的物,将无以体现财产租赁合同的使用权转让属性。但在特殊情况下,消费物也可以成为租赁物,但以承租人以非消费方式使用租赁物为限,如租赁食品供展览之用。因此,原则上讲,只要承租人返还的租赁物符合合同约定状态,或者符合承租人正常使用收益后合理损耗的状态,其返还义务的履行就是适当的。承租人未经出租人同意对租赁物改建、改装或者增加附着物的,于返还租赁物时应当恢复原状;如果承租人的行为是经出租人同意的,承租人可以不恢复原状,并可以在现有增加价值的范围内向出租人请求偿还费用。  三、租赁期间届满,承租人应当及时向出租人返还租赁物。合同期间届满,双方当事人的权利义务关系即告终止,承租人即无权再继续使用租赁物,故应及时返还租赁物。承租人不及时返还租赁物,应负违约责任,出租人既可以基于租赁关系要求承租人返还,也可以基于所有权要求承租人返还,因为租赁关系终止后,承租人已没有占有租赁物的合法依据。承租人不仅应当支付逾期返还租赁物的租金,偿还违约金或赔偿损失,还应承担租赁物逾期返还期间意外灭失的风险。  第二百三十六条 租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。  【释义】本条是关于租赁期间届满承租人继续使用租赁物的规定。从是否规定有租赁期限看,租赁可分为定期租赁和不定期租赁。在不定期租赁中,当事人在合同中未约定租赁期限,因此任何一方当事人均可以随时解除合同。定期租赁合同的当事人在合同中约定了租赁期限,合同于租赁期间届满即告终止。但是当事人于合同约定的期间届满时也可以续订合同。续订合同又称为期限更新,它不同于一般合同中履行期限的变更。前者是两个合同关系,后者只是一个合同关系。租赁合同期限更新只能发生于租赁期限(约定或者法定的期限)届满之时。  租赁双方当事人更新期限续订合同有两种方式:约定更新和法定更新。约定更新又称明示更新,是指合同当事人于租赁期间届满后另订一合同,约定延长租赁期限。法定更新又称默示更新,是指租赁期间届满后,合同当事人的行为表明其租赁关系继续存在。本条即是对法定更新的规定。根据本条规定,租赁期间届满,承租人仍继续对租赁物为使用收益,出租人亦不反对;承租人继续支付租金,而出租人也接受了。当事人有此行为即可以推定双方有继续租赁关系的意向,租赁期限视为更新。但在这种情况下,当事人之间的定期租赁更改为不定期租赁,任何一方当事人均可以随时解除合同。
租赁 合同 合同法 承租人 出租 使用 规定 约定 可以 期限|2019-12-08|