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件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。   条文注释   本条所说的调查人员既可以是审理本案的合议庭成员,也可以是受诉法院的其他法官,如受诉法院的执行庭执行员、审理案件的审判庭的其他法官、立案庭的法官等。由审理案件的合议庭成员作为“调查人员”则更有利于尽快审结案件。   关联法规   《民事诉讼法》第68条第1款、116条   《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条   《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第26条
若干 规定 证据 民事诉讼 人民法院 关于 最高 调查 可以|2020-03-04|
定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。   条文注释   《民事诉讼法》第六十四条规定了“人民法院应当按照法定程序,全面地客观地审查核实证据”的原则。这种规定过于抽象,可操作性不强,因此本条合理借鉴现代自由心证的理论,规范了法官审查判断证据的规则。本条须注意:一是独立进行证据判断,强调的是法官心证的自由,即是要排除任何内在和外在的干扰;第二,独立进行证据判断,须诉诸法官的良知和理性;第三,独立进行证据判断,须诉诸法官的良知和理性;第四,独立进行证据判断,须以心证过程和心证结果的公开为前提。
若干 规定 证据 民事诉讼 人民法院 关于 最高 判断 独立|2020-03-04|
益。   集体所有制单位营造的林木,归该单位所有。   农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木,归个人所有。城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木,归个人所有。   集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的,承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有;承包合同另有规定的,按照承包合同的规定执行。   【释义】 本条是关于营造林木的所有权归属的法律规定。   为了鼓励植树造林,充分调动各单位和个人造林、育林、护林的积极性,本条根据谁造谁有的原则,从法律上明确规定了营造的林木归营造的单位和个人所有;如造林单位是国有单位,造林单位有权按照国家有关规定支配林木的收益。   一、本条第一款规定,国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木,其林木所有权归国家所有,但是由造林单位负责经营管理,并按照国家有关规定支配林木收益。   二、本条第二款规定,集体所有制单位营造的林木,归该营造单位所有,并有收益和处分的权利。   三、本条第三款规定,农村居民在其房前屋后、自留地、自留山种植的林木,以及城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木,完全归个人所有。这属于个人财产的一部分,个人应当享有使用、收益和处分的权利,允许继承,并受到法律的保护。   四、本条第四款是关于承包宜林荒山荒地造林的权属的规定。依照本条该款规定,集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的,林地所有权不变,承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有;如果承包合同对种植的林木权属和收益另有约定的,按照承包合同的约定执行。   根据国家有关法律规定,宜林荒山荒地的承包造林合同受法律保护;在承包期内,经发包方同意,承包方可以转包,也可以将承包合同的权利和义务转让给第三者;承包期满,承包人对原承包的荒山荒地享有优先承包权;承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。   根据本法规定,林地使用权、林木所有权确认后,应当由县级以上地方人民政府登记造册,核发林权证书。
森林 共和 人民 中华 承包 林木 规定 单位 个人 所有|2020-03-04|
根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。  【释义】 本条是关于公证证据力问题的规定。  证据力是指不同证据之间对证明案件事实所起的作用的大小。所有证据都具有证明案件事实的作用,但证据不同,其证明作用力的大小也有所不同,即证据证明力的强弱有所不同。例如直接证据的证明力一般大于间接证据,原始证据的证明力原则上大于派生证据。本条规定的是经过公证的证据的证明力远远大于其他证据,甚至可以直接作为认定事实的根据。  证据的种类有理论上的分类和法律规定的种类。在证据理论上,按证据的来源,可以把证据分为原始证据和派生证据;按证据与待证事实之间的关系,可以把证据分为直接证据和间接证据。我国民事诉讼法规定证据有下列几种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。  一、经过公证的证据证明力  由于证据是当事人提出的用以证明自己主张的材料,所以它 与待证事实之间存在一定的差距。但是经过公证的证据,除有相反证据足以推翻该项公证的外,应当作为认定事实的根据。这就是经过公证的证据与没有经过公证的证据的根本区别。我国民事诉讼法同样对经过公证的证据的证据力问题做了规定。该法第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”法律之所以这样规定,主要理由是:  第一,公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。遵守法律,坚持客观公正的原则是法律对公证活动的最基本要求。  第二,公证书是公证处出具的,而其他书证制作的主体为一般主体。  第三,公证书是经过法定程序制作的,而其他书证制作的程序往往没有特殊要求。公证要经过法定程序,只有这样才能保障其真实性、合法性。所以本法第四章设专章对公证程序做了规定。同时,我国司法部还专门制定了《公证程序规则(试行)》。  第四,公证书在载体方面比其他书证有更为严格的要求。公证书的表现形式、用纸规格、序号排列、文字字体、文字排列、防伪、盖章与签名、日期的确定、登记归案等都有严格要求,例如涉外公证书必须要用专用纸——水印纸,而普通书证是在纸张、布帛、木料、塑料、金属、石料或者其他物品上以文字、符号、图画等形式表现出来。  第五,公证书具有司法文书的性质,而其他书证则不具有这种性质。  二、规定公证书具有证据效力的意义  随着20世纪科学技术的迅猛发展,社会分工越来越细,世界经济走向一体化,自然人、法人和社会组织在国际范围内的法律关系呈现出多样化、多元化和复杂化的现象,伴随着纠纷的日益增多,出现了诉讼大爆炸的趋势。而公证是人们避免纠纷、减少纠纷和快速解决纠纷的有效途径。  第一,在诉讼方面,除有相反证据足以推翻公证的外,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,加快了解决纠纷的诉讼程序,节约了诉讼成本,使有限的审判资源发挥出最大的效益。另外,我国目前证人出庭作证率非常低,主要原因是证人出庭缺乏可靠的安全保障和没有提供适当的 经济补偿。许多公民作证意识淡薄,害怕涉及官司惹麻烦,多一事不如少一事,因此不愿出庭作证。也有一些人害怕打击报复而拒 绝作证。但是,近几年来,通过利害关系人申请启动证人证言公证,将作证义务转由公证机构承担,最大限度地降低证人的风险,以解决证人出庭作证难的问题,同时也使人民法院的审判效率得到提高。  第二,在非诉讼方面,公证书可以有效地解决当事人之间的潜在的纠纷。由于公证机构作为中立者,对申请人所提交的公证事项进行形式性审查和实质性审查,并且遵从严格的程序,这样当事人对已经公证的事项发生纠纷的概率比没有经过公证的事项要低很多。正如在2003年1月在上海召开的“公证与经济发展”国际研讨会上,国际拉丁公证联盟常务理事热佛莱•塔比先生指出:国 家的司法责任远非救济型司法责任。普通法系国家司法的重点是救济型司法,即通过法庭对纠纷的裁决来审核社会政治;相反,在大陆法系国家里社会的价值在于主要通过以公证制度作为重要组成部分的预防型司法来保障,这就是由拉丁式公证员来确保的预防型司法。  第三,规定公证书具有较高的证明效力,将会直接减少利害关系人对于公证申请人的各种疑虑,从而促进民间正常的民事和经济交往,也可以提高政府的工作效率。在涉外民事交往中,我国公证机构所出具的公证文书已经涉及社会生活的方方面面,这些公证文书可以直接排除利害关系人对于公证申请人的各种疑虑,有利于中国公民与外国人的正常交往。例如所出具的婚姻证明,可以使中国人与外国人顺利地结婚,所出具的学历证明,可以使很多中国人圆留学之梦并顺利地在异国他乡取得文凭。另外,公证文书在涉外继承、收养方面具有不可替代的重要作用。我国于2003年3月14日在巴黎召开的国际拉丁公证联盟常务理事会上加入了该国际组织,目前我国公证机构所出具的涉外公证文书几乎遍及世界各个角落,正在发生不可想像的巨大作用。  三、公证文书具有证明力的例外  本法和我国民事诉讼法都规定,有相反证据足以推翻公证证明的,该公证文书不具有证明效力。公证虽然要对所公证的事项进行形式审查和实质审查,并且必须符合法定的程序,但是公证文书毕竟是人所做出的,而且可能受到方方面面的干扰,人非圣贤,孰能无过,所以,公证文书出现错误的可能性是存在的。我国社会主义法治的基本精神是“以事实为根据,以法律为准绳”,所以,一旦有相反证据足以推翻公证证明的,该公证文书当然不具有证明效力。  第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。  前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。  【释义】 本条是对经公证的债权文书,债权人申请执行的有关规定。  对债权文书进行公证,是公证机构开展的一项重要业务。公证机构根据当事人的申请,依据规定对债权文书进行公证后,该债权文书就具有了执行效力。当债务人不履行或者履行不适当时,债权人即可以不经过诉讼或者仲裁程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。  根据本法第三十六条的规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。所以,公证只是对当事人权利义务关系进行的一种证明,在当事人发生争执时,公证文书可以作为证据使用,有相反证据足以推翻公证文书的,人民法院对该公证文书不予采信,该公证文书的证据效力就自然丧失。因此,一般而言,公证文书仅有证据效力,而不产生强制执行效力。但是,对于经过公证的债权文书,法律赋予了强制执行的效力,这主要是考虑对于一些债权债务关系比较简单的债权文书,当事人在申请办理公证时,各自的权利和义务均已明确,并对违约的后果即强制执行做出了承诺,这样一旦债务人不履行债务,债权人就可以直接持债权文书向人民法院申请强制执行,无须再经过诉讼或者仲裁程序,有利于减少诉讼和仲裁案件,减轻法院和仲裁机构的负担。对当事人来说也比较便捷,节省了时间和财力,有利于纠纷的及时了断。同时,债权文书经过公证后,债务人更加明确了不履行债务会给自己带来的不利因素,从而加强履约的责任心,有助于防止纠纷的发生。此外,根据我国审判和仲裁程序的规定,民事纠纷的解决需要一定的时间,允许债权人可以直接持经公证的债权文书向人民法院申请强制执行,可以有效地防止债务人在案件受理和诉讼期间转移财产,逃避债务,从而保证债权的实现。经公证的债权文书一方面具有强制执行效力,另一方面法院对有错误的债权文书,有权不予执行。  德国、日本、我国台湾地区等部分大陆法系国家和地区的法律中,明确规定经公证的债权文书系执行名义之一。比如,日本民事诉讼法第二十二条规定:“根据下列文书进行强制执行:……5.对于支付一定金额或者给付其他替代物或一定数额的有价证券的请求,由公证人做成的,记载债务人立即服从强制执行的公证文书……”我国台湾地区的“强制执行法”第四条规定:“强制执行,依下列执行名义:……四、依公证法规定的为强制执行之公证书……”  1982年4月国务院颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第十项规定,对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力。同年10月1日试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条对经公证的债权文书的问题做出了规定,明确公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。受申请的人民法院发现公证文书确有错误的,不予执行,并通知原公证机关。这是我国法律第一次明确规定了经公证的债权文书是人民法院的执行依据。1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条对该问题做了进一步的规定,明确对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受理的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。因此,根据我国法律的规定,经过公证的债权文书与人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令等一样,都是人民法院执行的根据。  当然不是所有的债权文书经公证后都具有了强制执行力,只有债权债务关系比较简单的文书,经过公证后才具有法律规定的强制力。关于这类债权文书的范围,《中华人民共和国公证暂行条例》曾把其限定在追偿债款、物品文书的范围。实践中公证机构也主要是针对一些单务合同开展此项业务的。2000年最高人民法院和司法部颁布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,对公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件做出了如下规定:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。  公证机构在办理上述债权文书公证时,应当就以下事项进行审查:(一)公证债权文书的内容是否具有给付金钱、物品、有价证券等单方义务。可以办理强制执行公证的文书仅限于追偿债款、物品和有价证券,同时,这种给付义务应为单务性质。因为在双务合同中,当事人双方互负给付义务,当事人的权利和义务处于不确定状态,会随着合同的履行不断地发生变化,不符合债权必须确定且无疑义的特征,因此,公证机构无法对其中一方的给付义务进行公证并赋予其强制执行力。(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无异议。债权文书中应当对债权额、履行债务的期限、地点、履行方式等内容做出了明确的规定,债权人和债务人对债权文书中的内容没有任何的争议。(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不适当履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。债权文书必须有债务人愿意接受强制执行的承诺,如果债务人未表示或者表示的意思不明确,则表明债务人未放弃诉权,所以,债权人只能通过诉讼或者仲裁程序解决纠纷,而不宜在债务人未履行债务时,直接向人民法院申请强制执行。德国、奥地利、日本等国家的法律,也要求债权文书应当载明债务人愿受即时强制执行的意志或声明,或者债务人在该债权文书中明确承认该公证文书具有即时执行的效力。  当事人对债权文书进行公证一般是在合同履行之前向公证机构提出。但是,如果债权文书未经公证,在合同履行过程中,债权人向公证机构申请公证的,公证机构经审查认为符合规定的条件,也可以依法赋予债权文书强制执行效力。公证机构对于事实清楚,证据充分,符合规定条件的债权文书,应当依法出具“具有强制执行效力债权文书公证书”。  债权文书经公证后,就具备了强制执行效力,债务人不履行或履行不适当时,债权人可以向人民法院申请强制执行。人民法院接到债权人的申请后,应当对债权文书进行审查,以切实保护当事人的合法利益,维护正常的交易秩序。人民法院经审查,认为债权文书符合法律规定,即可进入执行程序。人民法院在审查过程中,发现债权文书存在错误,应当裁定对该文书不予执行。一旦法院对债权文书做出不予执行的裁决,该债权文书便失去了强制执行的效力。对于不予执行的裁定书,人民法院除送达双方当事人外,还应当送达公证机构。  第三十八条 法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。  【释义】 本条是对法定公证法律效力的规定。  法定公证的法律效力,指法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证,如果未经公证,该事项不能产生法律、行政法规规定的法律效力。  本法第十一条第二款对法定公证做了概括性的规定,即法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。在法律、行政法规中规定某些民事法律行为,有法律意义的事实、文书应当办理公证,可以引导自然人、法人或者其他组织依法进行民事、经济活动,维护其合法权益;可以教育自然人、法人或者其他组织遵守国家法律,制止不法行为;可以完善民事法律行为,预防纠纷,减少诉讼;可以保障法律、行政法规的正确实施,做到有法必依。但是,不同的法定公证事项具有不同的目的,所产生的法律效力也各有不同。因此,本条对法定公证的法律效力只做了概括性的规定,即法律、行政法规规定未经公证不具有法律效力的,依照其规定。法定公证的具体法律效力根据法定公证事项的不同而有所区别:对于民事法律行为,公证是其生效要件;对于有法律意义的事实、文书,法定公证的法律效力根据设定该法定公证事项的各法律、行政法规来确定。  一、关于民事法律行为的法定公证的法律效力  关于民事法律行为的法定公证的法律效力,有几种不同的观点:一种观点为生效要件说,认为公证是民事法律行为的生效要件;一种观点为成立要件说,认为公证是民事法律行为的成立要件;一种观点为成立生效共同要件说,认为公证既是民事法律行为的成立要件,也是生效要件。  我们认为,民事法律行为的成立与生效是存在区别的。一般而言,民事法律行为的成立仅需要具备三个要素:行为主体、行为标的和意思表示。而民事法律行为的生效则需满足三个条件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。对于一些特殊法律行为,法律还附加特别生效要件。例如,对于要式民事法律行为,须履行一定方式。民法通则第五十六条规定,法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。合同法第四十四条也规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。因此,在法律规定民事法律行为应当公证的情况下,公证就属于法律规定的特定形式,该民事法律行为便成为要式民事法律行为,须经公证才能生效。据此,我们认为,在法律、行政法规规定某民事法律行为应当公证时,公证就成为该民事法律行为生效要件之一。如《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定:房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。在这种情况下,拆迁补偿安置协议只有经过公证后才能生效。  其他国家和地区的法律也都是规定法定公证为民事法律行为生效要件。例如,法国民法典第931条规定,载明生前赠与的任何证书,均应按契约的通常形式在公证人前做成,证书的原本应留在公证人处,否则,赠与契约无效。德国民法典第313条规定,当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同,须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同,在完成转让和登记人土地登记簿后,其全部内容为有效。瑞士民法典第680条(2)规定,法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿上登记不生效力。第799条a规定,关于设定独立且长久的建筑物的契约,须采用公证,始生效力。意大利民法典第162条规定,结婚协议应当以公证的方式缔结,否则无效。俄罗斯联邦民法典第165条规定,如果法律行为不遵守公证形式,而在法律规定的情况下不遵守国家登记的要求,则法律行为无效。这样的法律行为是自始无效法律行为。我国台湾地IX"民法典”第168条之一规定,契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人做成公证书。未依前款规定公证之契约,如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者,仍为有效。  需要注意的是,在法律、行政法规规定某民事法律行为应当公证时,公证只是该民事法律行为生效要件之一,能否最终生效,还得看该民事法律行为是否符合法律规定的其他生效要件。那种认为民事法律行为一经公证就具有法律拘束力,当事人必须遵守的看法是错误的。  二、关于有法律意义的事实、文书的法定公证的法律效力  法律、行政法规规定某些具有法律意义的事实、文书应当公证的,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证,否则不能产生该法律、行政法规规定的法律效力。至于该法律效力的具体内容是什么,则根据该法律、行政法规的规定确定。例如,民事诉讼法第二百四十二条规定,在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。这就是说,在域外做成的授权委托书,在我国国内使用时,必须办理公证后才能发生法律效力,否则受托人无权代理诉讼。又如海洋倾废管理条例第十八条规定,要求赔偿损失的单位和个人,应尽快向主管部门提出污染损害索赔报告书。报告书应包括:受污染损害的时间、地点、范围、对象、损失清单、技术鉴定和公证证明,并尽可能提供有关原始单据和照片等。也就是说,如果要求赔偿损失的单位和个人对受污染损害的情况未能办理公证,则其提出的污染损害索赔报告书不具有法律效力,无法据此获得赔偿。  必须强调的是,本法第十一条及本条涉及的法定公证事项和法定公证的法律效力都只能由法律、行政法规规定,地方性法规、部门规章和地方政府规章都无权创设法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证的法律效力。根据立法法第八十七条的规定,本法生效后,对于地方性法规、部门规章和地方政府规章中创设的法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证效力的有关规定,都应当由有权机关予以改变或者撤销。  第三十九条 当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告。该公证书自始无效;公证书有其他错误的。公证机构应当予以更正。  【释义】 本条是对公证书错误的补救措施的规定。  一、公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证书是公证机构对当事人申请公证的事项,经过审查,认为申请提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法,符合出证条件的,依照法定程序制作的,具有法律效力的证明文书。公证书是公证证明的表现形式,是公证机构活动的结果,是公证效力和作用的集中体现。  公证证明与其他证明相比较,具有特殊的法律效力。公证效力是指公证证明在法律上的约束力。公证证明的法律效力主要体现在三个方面:(1)证据效力。证据效力是指公证证明具有证明公证对象真实、合法的证明力,如果没有足以推翻的相反证据,可以作为认定事实的依据。对于公证证明的证据效力,本法和民事诉讼法都做出了明确规定。本法第三十六条规定:经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。民事诉讼法第六十七条规定:经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。(2)强制执行效力。强制执行效力是指公证机构依法赋予债权文书强制执行的效力,当债务人不履行时,债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不必经过诉讼程序。本法和民事诉讼法对赋予债权文书强制执行效力的条件、程序等做出了规定。本法第三十七条规定:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行;公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。民事诉讼法第二百一十八条规定:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行;公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。(3)法律行为生效要件效力。法律行为生效要件效力是指根据法律、行政法规的规定或者当事人的约定,法律行为只有经过公证才能成立,并产生相应的法律效力。如民事诉讼法第二百四十二条规定:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。本法对于公证的法律行为生效要件效力做出了规定。本法第十一条第二款规定:法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。第三十八条规定:法律、行政法规规定未经公证不具有法律效力的,依照其规定。  二、公证书作为具有特殊法律效力的证明文书,在民事、经济乃至国际交往中使用日益广泛,已经成为不可缺少的重要法律文书。公证书正确与否,直接关系到公证当事人及公证事项的利害关系人的民事权利以及其他合法权益。错误的公证书起不到证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的作用。因此,对于公证书出现错误的,法律规定了相应的补救措施。1.公证当事人及公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。首先,向公证机构 提出复查的主体是公证当事人及公证事项的利害关系人。公证当事人是指与公证事项有法律上的利害关系,以自己的名义向公证机构提出公证申请,并在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证事项的利害关系人是指公证申请人以外的与公证事项有利害关系的自然人、法人或者其他组织。公证书的正确与否直接关系到当事人及利害关系人的切身利益,如果他们认为公证书有错误,有权向公证机构提出复查,与公证事项 没有利害关系的人不能向公证机构提出复查。其次,向公证机构提出复查的前提是公证当事人及公证事项的利害关系人认为公证书有错误。公证书错误的表现形式可能很多,主要包括内容违法或者与事实不符、内容正确但表述不当、文字错误等。法律对于提出复查的要件没有严格的限制,一般来说,只要当事人有证据证明公证书有错误,就可以向公证机构提出复查。最后,必须是向出具该公证书的公证机构提出。  2.公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效。公证的宗旨就是通过对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明,以预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。如果公证书证明的内容违法或者与事实不符,就起不到预防纠纷、保障合法权益的作用。对于内容违法或者与事实不符的公证书,应当依法予以撤销。  公证书是法律文书,撤销公证书应当具备法定的理由和足够的证据,必须按照法定程序进行。公证书的撤销主要包括两种情形:第一,公证书的内容违法或者与事实不符的,撤销公证书。第二,公证书的内容部分违法或者与事实不符的,撤销违法或者与事实不符部分的证明。公证书的撤销可能会导致法律关系变化等法律后果,应当通过一定的方式让当事人及公证事项的利害关系人知道。因此,法律规定撤销公证书要进行公告。被撤销的公证书应当收回;不能收回的,应当公告撤销。对已经发往域外使用的公证书的撤销,应当按照国务院司法行政部门的规定备案。根据本法的规定,公证书自出具之日起生效。公证书内容中违法或者与事实不符的部分被撤销的,该公证自始不发生法律效力。  3.公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。其他错误是指除了内容违法或者与事实不符以外的其他错误,如文字错误、表述不当等。由于这些错误一般不会给公证当事人及公证事项的利害关系人的民事权利以及其他权益造成实质性影响,因此,不需要撤销公证书,可以通过更正的方法予以纠正。  根据司法部2002年发布的《公证程序规则》的规定,公证书内容正确,仅表述不当的,应当收回公证书更正后重新发给当事人,不能收回的,由公证机构另行制发补充性的公证书。公证书的更正应当依照法定程序进行。在原公证书上更正的,更正之处应当加盖公证机构的校对章;对不宜在原公证书上更正的,公证机构应当重新制作公证书发给当事人;原公证书不能收回的,可以另行制发补充性的公证书。对已经发往域外使用的公证书的更正,应当按照国务院司法行政部门的规定备案。  第四十条 当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的。可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。  【释义】 本条是对以民事诉讼解决对公证书内容争议的规定。  本条规定的“当事人”是指申请办理公证的当事人,“利害关系人”是指与公证当事人申请办理的公证事项有利害关系的人。本条需要说明的问题是,当事人在什么情况下可以提起民事诉讼;哪些争议可以提起民事诉讼;民事诉讼是什么样的解决争议的程序。  一、在什么情况下提起民事诉讼  1.当事人、利害关系人在公证的过程中可能发生争议,此时如果不能协商一致,则公证机构不能办理公证。当事人、利害关系人对其争议也可能提起民事诉讼,但不是本条所说的情况。在进行了公证之后,当事人、利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具公证书的公证机构提出复查,公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销公证书。撤销公证书后,当事人、利害关系人也可能提起民事诉讼,将其争议提交法院裁决,这也不是本条所适用的情况。本条讲的是,当事人、利害关系人对已生效的公证书发生争议,可以提起民事诉讼。也就是说,在进行了公证、拿到公证书之后,当事人、利害关系人对公证书公证的事项发生实体权利义务争议,此时,当事人、利害关系人也可能向公证机构提出撤销但公证机构拒绝,当事人、利害关系人可以以其他当事人为被告提起民事诉讼解决其争议。这是本条规定的情形。  2.对公证书公证的事项发生争议,在性质上必须是民事争议,才能提起民事诉讼。如果当事人、利害关系人的争议是非民事性质的争议比如说是行政性争议,则不能提起民事诉讼,而应当到有关行政部门解决或者提起行政诉讼予以解决。  3.当事人、利害关系人对公证书公证的事项发生争议的情况很复杂,当事人、利害关系人对公证事项所涉及的实体权利义务有争议,才可以提起民事诉讼,不是实体性的权利义务争议,不能提起民事诉讼。比如,当事人、利害关系人对公证的程序有异议,可以请求公证机构予以改正,或者可以请求司法行政管理部门进行处理。再如,当事人、利害关系人对公证书的文字表述有异议,认为确有错误的,可以请求公证机构更正。都没有必要提起民事诉讼。如果一项公证违背事实与法律,给当事人或者利害关系人造成损失,则当事人或者利害关系人可以起诉至法院,请求公证机构承担赔偿责任。这种情况适用本法第四十三条的规定,不是本条所要解决的问题。  4.当事人、利害关系人的争议,在许多情况下可以通过撤销公证书得到解决,而不必进行民事诉讼。比如,当事人双方订立一个赠与合同,进行了公证,而第三人提出该合同涉及的财产归其所有,请求公证机构予以撤销,公证机构在查明情况后撤销了该公证书。此时公证书已不存在,不发生对公证书内容争议提起民事诉讼的问题,而当事人如再有争议如何解决则是另一问题。再如,当事人订立了合伙协议,进行公证之后发生争议,当事人协议散伙。此时,新的散伙协议废止了原来的合伙协议,当然不需要提起民事诉讼。  5.当事人、利害关系人发生争议,如果可以重新达成协议,则当然不必进行诉讼。如果以新协议取代原协议,可以请求公证机构更改公证书或者重做公证书。此时也不需要提起民事诉讼。  6.当事人、利害关系人发生的争议,解决的途径不只是提起民事诉讼一种方式。民事诉讼只是当事人可以选择的方式之一。此外的途径有和解、调解、仲裁等。和解是当事人各方自行协商一致达成协议解决纠纷的一种方式。调解是请求当事人都信任的第三人对其争议进行调停,在第三人的调停之下达成协议。达成和解和调解表明各方当事人最终取得了一致意见,虽然在最终取得一致意见的过程中当事人各方可能做出妥协、让步,但仍然属于当事人自愿协议的范围。仲裁是一种法律规定的解决争议的方式。当事人可以协议采取此种方式解决争议,当事人可以选择仲裁机构,也可以选择仲裁员解决其争议。当事人在其合同中可以规定仲裁条款,也可以在事后协议仲裁。但是,当事人协议选择了以仲裁方式解决合同纠纷和其他财产权益纠纷,就不能再提起诉讼。根据仲裁法的规定,我国实行的是或裁或审的制度。  二、可以以民事诉讼解决的争议  当事人可以进行公证的事项甚多,因而发生争议的范围也甚广。这些争议如果属于民事性质,都可以提起民事诉讼解决争议。可以提起民事诉讼的对公证事项的争议大致有如下各类:  1.合同类。合同有许多种类,最大量的是商事类的合同。这些合同订立并经公证后,当事人、利害关系人对合同涉及的权利义务关系都可能产生争议。比如,当事人签订买卖合同并经公证后,在履行合同过程中,对合同标的物的质量、价格、履行合同的方式等产生争议;当事人订立合伙协议并经公证后,在履行合同的过程中,对于各合伙人的出资、管理、利润分配等产生争议;当事人签订加工承揽合同并经公证后,在履行合同的过程中,对原材料及工作成果的质量、数量及履行合同的时间等产生争议。还有一些是非商事合同,如收养合同、夫妻约定分别财产制的合同、家庭财产分割协议、遗赠扶养协议等,这些合同在经过公证后也可能发生争议。我国合同法对合同的问题有较为详细的规定。合同法规定的合同有十五类,此十五类合同因为法律明确做了规定,称为“有名合同”。除了合同法规定的有名合同,还有大量的合同法上没有明确规定的合同,称为“无名合同”。这些合同也都可能在经过公证后发生权利义务争议,也都可以诉诸法院解决。  2.单方法律行为或者单方意思表示。单方法律行为是指当事人做出意思即发生法律效力的行为,如遗嘱,是立遗嘱人的单方意思表示,以合法的形式做出后,如果内容不违反法律的规定,即发生法律效力。单方意思表示通常是指一项要约,发生此项要约后,发出要约的人要受其约束,但并不一定能够以其意愿形成一项有效的法律行为。比如,赠与人表示将一项财产赠与某人,如果受赠人表示接受,赠与人即受其赠与表示的约束,则此项赠与合同成立。如果受赠人不接受赠与,则赠与合同不成立。单方法律行为和单方意思表示经过公证后,如果有人表示反对,即可能发生实质性的争议。比如一项经公证的遗嘱,立遗嘱人的某一继承人认为立遗嘱人剥夺了其法定应当继承的份额,发生争议后当事人可能向公证机构申请撤销遗嘱公证,如果不能撤销,当事人之间又不能达成协议,则可能诉诸法院解决争议。对于遗嘱或者赠与合同,第三人也可能提出异议,认为立遗嘱人或者赠与人处分了非其所有而是属于第三人的财产,因而发生争议,可能请求公证机构撤销公证,如果不能撤销公证,而当事人、第三人之间又不能达成协议,则可能诉诸法院解决争议。单方法律行为或者单方意思表示并不限于上述遗嘱和赠与,委托他人办理某项事务的表示、发表一项承担义务或者放弃权利的声明、悬赏寻找遗失物的广告等均是。这些都有可能在经过公证后发生争议,也都可能诉诸法院解决争议。  3.事实或者事件。认定出生、生存、死亡、身份、亲属关系、婚姻关系等事实或者事件,进行了公证,他人也可能提出异议。如公证书认定某甲为一外国被继承人的子女,但某乙提出某甲并非该被继承人的子女,某乙自己才是被继承人的子女,因而发生争议。在通常情况下,利害关系人会向公证机构提出撤销该项公证,在不能撤销该公证书的情况下,也可能诉诸法院解决争议。争议解决之后或可至公证机构要求重新进行公证。事实或者事件有许多种,如认定无犯罪记录、认定一项发现、保全一项证据等均是。这些事实或者事件经过公证后,他人均可能提出异议,形成民事争议的,可能会提起民事诉讼予以解决,但有的事实或者事件的认定不属于民事性质,形成的争议也不是民事性质的争议,因而不能提起民事诉讼,但可能通过其他途径解决争议。  三、关于民事诉讼  民事诉讼,是法院根据当事人的请求,保护当事人正当权利和合法利益的审判程序制度。当事人提起民事诉讼,就是请求法院,代表国家对当事人之间的民事争议做一个裁断。我国的民事诉讼法对民事诉讼程序的有关问题做了规定。提起民事诉讼,应当按照民事诉讼法办理。  提起民事诉讼,首先必须符合起诉的条件。作为诉讼的原告, 必须与所诉的案件有利害关系。也就是说,必须是原告自己的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议,即与争议的标的有法律上 的利害关系。作为诉讼的被告,即原告起诉的对象,必须是明确而 具体的,是侵犯原告权利的人或者与原告发生争议的人。起诉还必须提出具体的诉讼请求,必须说明案件的基本事实和相关证据。起诉提出的争议还必须是法院受理民事案件的范围,属于法院主管。如果不属于法院主管,则法院无权受理。提出的争议如果是 应当由行政机关解决的事情,则应当向有关行政机关提出,法院不应受理。案件虽然属于法院受理,但一个案件必须是由一个具体的法院管辖的,起诉提出的争议还必须是属于该法院管辖。不同级别的法院和相同级别的法院之间在受理第一审民事案件的分工和权限上有严格的界限。原告必须向有管辖权的法院提起诉讼,法院才能受理。  除了符合上述条件,起诉还必须按照规定向法院递交起诉状,并按照被告的人数提供起诉状副本。起诉状应当写明诉讼请求和所依据的事实、理由,写明证据和证据来源,证人的姓名、住址等。如果原告书写起诉状确有困难,也可以口头起诉,由法院记人笔录。  法院接到起诉,要进行审查,符合起诉条件的,法院应当受理,并通知开庭审理的时间与地点。除了涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件,法院通常会公开开庭审理。在审理的过程中法院可能会进行调解,达成协议则做成调解书,当事人签字后即具法律效力。但调解不是必经程序。如果调解不成,则必须即时做出判决,不能久调不决。不需要调解的,或者当事人明确表示不接受调解的,也应当及时进行判决。当事人对一审判决不服,可以上诉至上级法院进行二审。二审的审理程序与一审基本相同,但有些较为简单、争议不大、事实清楚、证据充分的案件,可以书面审理,即不开庭审理。二审也可能以调解结案,也可以判决结案,此与一审的原则相同。二审的判决是终审判决,是生效判决。当事人对二审的判决也可能仍然不服,按照我国的民事诉讼法,符合规定条件的,当事人可以依法提出再审,但再审通常不影响已生效判决的执行。  当事人、利害关系人对公证书公证事项的争议,经法院审理,裁决生效后,如果法院的裁决维持了公证证明的事项,则公证书依然有效;如果否定了公证书证明的事项,则公证书自然作废。公证书对有关事项的证明是一项证据,在法院的审理中也是作为一项证据使用的。如果没有相反证据推翻公证书所证明事项,就应当认定公证书所认定的事实,公证书则是一项有效的证据;如果有相反证据推翻公证书认定的事实,则对公证书的证明不能采纳,公证书自然失去证据效力。  还有一个问题需要说明:如果当事人、利害关系人认为公证书的内容违反事实与法律,申请撤销公证书而公证机构拒绝撤销,或者当事人、利害关系人对公证机构撤销公证书有异议,当事人、利害关系人是否可以以公证机构为被告向法院提起民事诉讼。有一种意见认为,此种情况下可以以公证机构为被告向法院提起民事诉讼,法院可依不同情形做出撤销公证书或者维持原公证书效力的裁决。国务院提请审议的公证法草案第三十四条第二款的规定表达了这一看法:“公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的,可以向人民法院提起民事诉讼。”  公证法草案审议和征求意见的过程中,对这一款的规定提出了不少意见。研究认为,当事人、利害关系人对公证事项发生争议,通常是当事人、利害关系人对他们之间的权利义务有争议,这一争议可以提起民事诉讼予以解决。如果规定一个以公证机构为被告而请求法院解决公证书效力问题的诉讼,当事人、利害关系人的争议仍须再提起一个以当事人为被告的诉讼最后解决,这是没有必要的。因为,证据是与其所证明的事实密切相关的,不可能脱离其所证明的事实而对证据的效力进行认定,认定一个证据有效必然是以认定其所证明的事实为前提的。法院审理一个认定公证效力的案件,必然要对公证书证明的事实进行认定,做出撤销或者维持公证书的裁决。但是,仅仅撤销或者维持公证书并不能解决当事人、利害关系人的争议,其争议仍然会诉诸法院,法院还要对已经审理过的事实再进行审理。这样规定,当事人要起诉两次,而法院也要审理两次。这种制度设计是不经济、不科学的,也是没有必要的。公证是对事实的证明,是一项证据,不是一个行政决定,不需要单独对其效力进行认定。作为证明事实的一项证据而言,公证同其他证据在性质上是一样的,公证与其他证据的不同仅在于其证明力更强一些。法院在审理当事人争议的过程中当然会对公证这一证据进行审查,有相反证据推翻的即不采纳,没有相反证据的即采纳作为认定事实的依据。将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼,外国没有立法例,我国民事诉讼法也没有规定。基于如上考虑,对于设置此项单独诉讼程序的意见,没有采纳。十届全国人大常委会第十七次会议通过的公证法删去了前述国务院提请审议的公证法草案第三十四条第二款的规定。
公证法 释义 第五章|2020-03-04|
的残疾人,依法给予税收优惠,并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。国家对从事个体经营的残疾人,免除行政事业性收费。   县级以上地方人民政府及其有关部门应当确定适合残疾人生产、经营的产品、项目,优先安排残疾人福利性单位生产或者经营,并根据残疾人福利性单位的生产特点确定某些产品由其专产。   政府采购,在同等条件下应当优先购买残疾人福利性单位的产品或者服务。   地方各级人民政府应当开发适合残疾人就业的公益性岗位。   对申请从事个体经营的残疾人,有关部门应当优先核发营业执照。   对从事各类生产劳动的农村残疾人,有关部门应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品购销和信贷等方面,给予帮助。   【释义】   本条是关于残疾人就业优惠政策的规定。   (一)税费优惠政策   1?税收优惠   税收是国家宏观调控的重要手段,也是推进残疾就业的一项重要措施。对安排残疾人就业达到一定比例的企业实行税收优惠,可以减少该类企业的成本支出,引导企业安排残疾人就业,同时也是对其勇于承担社会责任的鼓励。2007年7月1日,财政部、国家税务总局,经国务院批准并经民政部、中国残疾人联合会同意,作出《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》,决定在全国统一实行新的促进残疾人就业的税收优惠政策:   对安排残疾人就业达到、超过规定比例或者集中安排残疾人就业的用人单位实行增值税、营业税和企业所得税优惠政策。增值税、营业税优惠,由税务机关按单位实际安置残疾人的人数,实行限额即征即退增值税或减征营业税的办法;具体限额由县级以上税务机关根据单位所在区县(含县级市、旗,下同)适用的经省(含自治区、直辖市、计划单列市,下同)级人民政府批准的最低工资标准的6倍确定,但最高不得超过每人每年3?5万元。但是,该项增值税优惠政策仅适用于生产销售货物或提供加工、修理修配劳务取得的收入占增值税业务和营业税业务收入之和达到50%的单位,不适用于上述单位生产销售消费税应税货物和直接销售外购货物(包括商品批发和零售)以及销售委托外单位加工的货物取得的收入;营业税优惠政策仅适用于提供“服务业”税目(广告业除外)取得的收入占增值税业务和营业税业务收入之和达到50%的单位,但不适用于上述单位提供广告业劳务以及不属于“服务业”税目的营业税应税劳务取得的收入。单位应当分别核算上述享受税收优惠政策和不得享受税收优惠政策业务的销售收入或营业收入;不能分别核算的,不得享受本通知规定的增值税或营业税优惠政策。兼营本通知规定享受增值税和营业税税收优惠政策业务的单位,可自行选择退还增值税或减征营业税;一经选定,一个年度内不得变更。对安置残疾人单位的企业所得税的优惠,采取单位支付给残疾人的实际工资可在企业所得税前按支付给残疾人实际工资的100%加计扣除的办法。   需要注意的是,这里所称的单位,是指税务登记为各类所有制企业、事业单位、社会团体和民办非企业单位,不包括个人独资企业、合伙企业和个体经营户。   对从事个体经营的残疾人,对其个人为社会提供的劳务免征营业税,对其个人提供的加工、修理修配劳务免征增值税,对其个人取得的劳动所得,按照省(不含计划单列市)人民政府规定的减征幅度和期限减征个人所得税。具体所得项目为:工资薪金所得、个体工商户的生产和经营所得、对企事业单位的承包和承租经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得。   2?免除行政事业性收费   残疾人从事个体经营的,除享有税收优惠外,还可免除行政事业性收费。行政事业性收费指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律、行政法规、地方性法规等有关规定,依照国家规定程序批准,在向公民、法人提供特定服务的过程中,按照成本补偿和非盈利原则向特定服务对象收取的费用。行政事业性收费包括行政性收费和事业性收费两大类。前者指国家行政机关或者法律法规授权的组织在依法行使国家行政管理职能过程中向特定对象实施特定管理收取的费用或提供特定服务收取的补偿性费用;后者指事业单位或其他社会公益服务单位向特定对象提供特定服务收取的补偿性费用。事业单位或其他社会公益服务单位的经营性收费不属于事业性收费。行政事业性收费具体包括以下项目:行政管理类收费,即根据法律法规规定,在行使国家管理职能时,向被管理对象收取的费用;资源补偿类收费,即根据法律法规规定向开采、利用自然和社会公共资源者收取的费用;鉴定类收费,即根据法律法规规定,行使或代行政府职能强制实施检验、检测、检定、认证、检疫等收取的费用;考试类收费,即根据法律法规、国务院或省级政府文件规定组织考试收取的费用,以及组织经人事部或劳动和社会保障部批准的专业技术资格、执业资格或职业资格考试收取的费用;培训类收费,即根据法律法规或国务院规定开展强制性培训收取的费用。社会培训不属于行政事业性收费其他行政事业性收费的管理。根据《残疾人就业条例》的规定,残疾人申办个体工商户、从事个体经营的,凭《中华人民共和国残疾人证》和当地残疾人联合会证明(残疾人本人残疾类别、程度,家庭或个人经济收入情况),工商行政管理部门按照规定免收管理类、登记类和证照类的行政事业性收费。   对安排残疾人就业达到、超过一定比例或者集中安排残疾人就业的单位,以及残疾人个体经营者,除依法享有税费优惠外,国家还在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。   (二)优先生产经营以及专产专营政策   县级以上地方人民政府及其有关部门把一些适合残疾人生产、经营的产品、项目,优先安排残疾人福利企业或其他的残疾人福利性单位生产、经营,或者根据残疾人福利性单位的生产特点,确定某些产品由残疾人福利企业或其他的残疾人福利性单位专产。   (三)优先采购政策   政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购是市场经济条件下加强财政支出管理的需要,同时也是市场经济条件下政府运用财政支出实施宏观调控的一项手段。本款规定的目的就是通过政府采购引导企业安排残疾人就业,以采购的形式对残疾人就业工作给予支持。根据这一规定,一方面,优先购买的产品或者服务应当是残疾人福利性单位的产品或者服务,即残疾人福利企业、盲人按摩机构以及其他福利性单位生产的产品或者提供的服务;另一方面,应当是同等条件下优先购买,所谓“同等条件”一般指能够满足政府采购需求,且其他企业的产品或者服务,在质量、性能或者价格等方面,并不具有明显的优势。   (四)关于公益性岗位   地方各级政府开发公益性岗位,应当考虑残疾人的身体、学历、技能等方面的特殊情况,开发适合残疾人就业的岗位。公益性岗位是指由政府投资开发,享受一定的政策优惠、财政扶持,并以安排就业困难人员为主的工作岗位。就业促进法第五十三条规定:“政府投资开发的公益性岗位,应当优先安排符合岗位条件的就业困难人员。被安排在公益性岗位工作的,按照国家规定给予岗位补贴。”公益性岗位一般具有以下三个特征:一是公益性岗位由政府投资开发。公益性岗位与其他岗位的不同,不是由用人单位以本单位营利目的,为维护单位的正常运营而提供,而是由政府本着促进就业,安置就业困难人员的目的投资开发的,还有一部分公益性岗位是由政府出资购买的。二是公益性岗位应当优先安排符合岗位条件的就业困难人员。根据本条款的规定,有就业能力和需求的残疾人属于就业困难人员。地方各级人民政府应当开发适合残疾人的公益性岗位,优先安排符合条件的残疾人就业。三是对被安排在公益性岗位工作的人员,按照国家规定给予岗位补贴。《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》(国发〔2005〕36号)指出:“在公益性岗位安排就业困难对象,并与其签订1年以上期限劳动合同的,按实际招用的人数,在相应期限内给予社会保险补贴。社会保险补贴标准按单位应为所招人员缴纳的养老、医疗和失业保险费计算。”“各地可根据实际对就业困难对象在公益性岗位工作的提供适当的岗位补贴,补贴标准由当地政府确定,所需资金由地方财政解决。”   (五)优先核发营业执照   有关部门,主要是工商行政管理部门,对于申请从事个体经营的残疾人优先核发营业执照,为其从事个体经营提供便利。   (六)服务和信贷政策   对于从事各类生产劳动的农村残疾人,有关部门应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品购销和信贷等方面,给予帮助。
保障 共和 人民 中华 残疾人 单位 就业 岗位 规定 收费|2020-03-04|
的用人单位承担;最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的,由先前的用人单位承担。   【释义】 本条是关于在先用人单位与最后用人单位责任的规定。   依照本法第6条规定,用人单位必须参加工伤社会保险。但有的用人单位没有参加工伤社会保险,特别是劳动者更换了单位,患有职业病后,用人单位之间更是互相推卸责任,使本来就遭受职业病折磨的劳动者更是雪上加霜,苦不堪言。为了保护患有职业病病人的合法权益,本条确立了这样的原则,即劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤社会保险的,其医疗和生活保障由最后的用人单位承担,这是一条基本原则,但是,如果最后的用人单位有证据证明该职业病是由先前用人单位的职业病危害造成的,由先前的用人单位承担,即最后的用人单位对该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的主张承担举证责任。如果最后的用人单位不能举出证据或者举出的证据缺少足够的证明力,则由其承担被诊断为患有职业病的劳动者的医疗和生活保障。这样规定虽然加重了最后的用人单位的举证责任,但是对有效保护职业病患者是有益的,同时也对用人单位提出了要求,即要按照法律规定依法参加工伤社会保险,否则就可能出现本条规定的情形而承担相应的法律后果。
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