独立董事制度浅议

发布时间:2020-10-17


  内容摘要:独立董事制度被引入我国上市公司治理结构体系中已将近四个年头,由于我国上市公司自身的特点,以及证券市场的不成熟,该项制度并没有起到引入者预期的功效。其制度设计与运行实践,均表现出诸多问题。植根于一元制公司治理结构中的独立董事制度,要适应中国特点的公司治理环境,必须做出相应的改良与完善。本文试图通过对中西方不同的公司治理结构的比较探讨,分析我国上市公司治理结构中独立董事制度的设计与运行的缺陷问题,提出完善我国独立董事制度的建议。

  关键词:独立董事,公司治理结构,现状,完善

  一、独立董事制度概述

  (一)独立董事的概念

  有观点认为,所谓独立董事(independent director),是指独立于公司股东且不在公司中内部任职,并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,并对公司事务做出独立判断的董事。也有观点认为,独立董事应该界定为只在上市公司担任独立董事之外不再担任该公司任何其他职务,并与上市公司及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为,上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。笔者认为,尽管各种概念界定形相雷同,但仍有细微区别之处,独立董事能否持有该上市公司微量股份,第一种界定方法应该是默许的,后两种则持否定态度,根据国内通行的观点,独立董事不应持有该上市公司的任何股份,以保持其独立性。从“妨碍”与“可能妨碍”的语义分析比较来看,后者是作出了一种可能性推断,应该更符合逻辑和独立董事的选任机制的施行。中国证监会对于独立董事这一概念的界定,笔者认为是较为准确的。

  (二)独立董事制度的发展历程

  独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益。70年代“水门事件”以后,许多著名公司的董事卷入行贿丑闻,公众对公司管理层的不信任感加剧,纷纷要求改革公司治理结构。1976年美国证监会批准了一条新的法例,要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。据科恩—费瑞国际公司2000年5月份发布的研究报告显示,美国公司1000强中,董事会的年均规模为11人,其中内部董事2人,占18.2%,独立董事9人,占81.1%.另外,据经合组织(OECO)的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告,各国独立董事占董事会成员的比例为:英国34%,法国29%,美国62%.独立董事制度的迅速发展,被誉为独立董事制度革命。

  (三)制度设计的理论依据

  1.代理成本理论

  企业发展壮大以后,必然面临企业所有权与经营权的分离,如何保证经营者不会背离所有者的目标,减小企业的代理风险,控制代理成本,成为公司治理中一个非常重要的问题。该理论认为,代理成本的降低,必然要求提高经营管理层的效率,同时又必须防止内部人控制问题,所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构,达到监督、制衡的作用,从而保证经营者不会背离所有者的目标,促进代理与委托双方利益的一致,提高运营效益。其理论着眼点在于改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作,从而减少代理成本。亦言之,以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发,推演出优化管理层权力配置的必要性,得出对独立董事制度创设必要性的结论。

  2.董事会职能分化理论

  在一元制的公司治理结构中,监事会的缺省而使董事会承载了自我监督的职能,在任何一种权力配置结构中,自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责,以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必需性,为独立董事制度的创设提供了理论根源。该理论认为,监事会的缺省导致监督职能的缺位,从而应该从董事会中分化出部分董事补位。这种理论蕴含了一个既定的前提,那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能高效运作。其实,从这个角度上讲,职能分化理论和代理成本理论并没有实质的区别,都是致力于改革公司权力结构配置,使这种结构更加稳定、高效、安全,从而为企业带来更好的经营效益。两者区别只是在于代理成本理论更加抽象,视野起点相对较高,而职能分化理论更加注重公司治理运行中的现实需求性。

  (四)我国对独立董事制度的态度

  我国现行《公司法》创制时,主要是借鉴了日本的立法模式,并没有考虑到独立董事制度。1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度;《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事则是采取了许可的态度,而并非鼓励的态度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定,建立独立董事制度;同时,2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,进一步肯定并完善了独立董事制度,正在修改的《公司法》,草案中也明确规定了建立独立董事制度。由此可见,独立董事这种泊来品,正一步一步走入我国公司法人治理结构体系之中。

  二、上市公司治理结构与独立董事制度关系探讨

  (一)英美国家公司治理结构与独立董事制度的契合

  1.英美国家公司治理结构特点

  (1)一元制治理模式。英美国家在公司治理的权力配置设计上采用了一元制模式,亦称单层模式。公司机关只设置董事会与股东大会,缺省监事会,权力配置上董事会集经营与监督权于一身。这种治理模式的设计缺陷在于董事会自我监督机制乏力,在公司内部缺乏能与之抗衡的力量,易导致董事会独断专行、内部控制与关联交易频繁、公司利益的私人化等现象,不利于公司的稳健发展与代理成本的降低。迫切需要一种新的制度来改变这种权力失衡状态。

  (2)股权结构与股东监督。股东是公司财产及利益的所有与享有者,其也总是希望董事会能够高效运作,尽勤勉之责。因此股东也会对董事会施以一定的监督,这对于控股股东尤其重要。但是,英美证券市场属于较为成熟、完善的市场主导型市场,中小股东众多,股票换手率低,投资性较强。如果每一个中小股东都去对董事会施以监督,必然导致成本的高昂付出,都希望别的股东去积极监督董事会的经营行为,而自己不需要付出监督成本却坐享其成,最终结果是怠于监督,这也迫切需要一种新的机制设计来解决这一问题。

  2.独立董事制度与治理现状的契合

  应该说,独立董事制度的设计实现了与当时公司治理现状的契合,由独立董事组成的审计委员会作为董事会的附属机构,行使对公司业务及财务的监督权,弥补了监事会的缺省而带来的缺陷。曾有学者认为,这种思维方式是用大陆法系公司的“三权分立”理念来评判英美国家的一元制模式,从而得出其制衡缺陷与独立董事契合的结论。笔者认为,从独立董事制度产生的历史背景与理论根源来看,独立董事制度设计的目的与初衷仍然是解决上市公司的内部人控制问题,消除公众对管理层的信任危机,其角色仍然是定位于监督,达到制衡董事会权力配置之目的,这也符合英美公司治理环境的实际情况。另外,用“三权分立”的治理理念评判一元制模式,本身也无可厚非,因为400多年的公司治理实践已经表明,只有构建良好的经营层权力制衡体系,才能保证公司的高效、健康、稳定运作。对于独立董事在上市公司中的角色定位问题,英美国家流行的观点有三种:(1)监督角色,独立董事的设计目的就是为了解决企业所面临的代理问题,通过独立董事参与企业的经营管理,提高公司决策的高效性与科学性,解决管理层控制问题。(2)战略角色,也即流行的专家角色。独立董事运用自身的知识与能力来促进公司决策的科学性,提高公司的运营效益。(3)政治角色,利用独立董事充当政治说客,说服政府或疏通政企关系。笔者认为不管独立董事到底在企业中充当什么角色,但是这种制度设计的初衷,依然是定位于监督,而所谓的战略与政治角色,至多是一种制度设计的附属功能。

  (二)独立董事制度对大陆法系国家公司治理结构的补充

  1.大陆法系国家公司治理的特点

  (1)二元制治理模式

  受“三权分立”思想的影响,以德、日为代表的大陆法系国家在公司权力配置上也设计为决策、经营、监督三大权力模块,以实现权力的有效制衡和行使。其与一元制治理模式的区别在于设立了专门的监事会,专司监督之职。但同在二元制治理模式下,监事会与董事会的权限配置,各个国家仍有一定的区别。德国的公司法规定,董事会应当产生于监事会,对监事会负责,亦言之,监事会是董事会的上位权力机构,便于监事会更好地监督管理董事会的经营行为;而日本的公司法则规定,董事会与监事会均产生于股东大会,对股东大会负责,二者是平行制衡关系,我国公司法的规定也相似于日本。两种不同的设置方式带来了两种不同的监督效果,在实际运行中平行监督明显弱于上位监督。

  (2)二元制治理模式的缺陷

  从权力制衡的角度思考,二元制治理模式相对较为合理,但是通过实践运行,其仍然透露出以下一些缺陷:①监督乏力,这种缺陷主要体现在公司董事会与监事会并行的权力构造体系中,监事会的监督能力往往发挥欠佳。一方面,董事会成员个人能力普遍强于监事会成员,在管理层选任上,能力强的管理人员往往被选做董事而不是监事。另一方面,信息不对称造成对董事会监督乏力,公司运营的计划方案董事会成员往往比监事成员更熟悉,监事会的监督一般体现为事后监督,具有滞后性。②监事附庸化。通过一系列统计资料表明,由于董事会能控制经营大权,其在公司运营中往往处于主动地位,监事被附庸化,成为一种虚置的摆设,这种现象在我国尤为明显。

  2. 独立董事制度对大陆法系国家公司治理结构的补充

  独立董事制度的设计初衷是制衡董事会权力配置,而对二元制的公司治理结构,似乎显得不太需要,对其制度的引进,会改变现有的权力构造体系,并造成其与监事会权限的碰撞。所以有学者据此认为,二元制治理模式只需要改革加强监事制度,不必引入独立董事制度。但主流观点仍然认为在二元制公司治理结构下,引入独立董事制度,是对公司治理结构的完善与补充:第一,监事会监督具有滞后性,无法及早对董事会经营行为做出判断。第二,监事会改革并无成熟方案,比如“独立监事”等理论构想只处于探讨之中,未能治本则应先治标。第三,发挥专家功能,提高运营决策的科学性。第四,实现多元化的公司治理结构,降低内部人控制风险。需要注意的是,大陆法系国家也并非完全采取单一的二元制治理模式,根据欧盟《欧盟第5号公司法指令草案》的规定,欧盟对公司治理模式的选择,采取了折衷的态度,允许公司做出选择。

  (三)结论

  通过对两大法系典型国家公司治理结构的分析,我们不难看出:第一,公司治理结构的权力构造决定了独立董事的性质定位。一元制治理结构下独立董事的职责定位为监督,这也是独立董事制度起源于英美国家的原因,公司权力构造中权力制衡性不明显,基于理想化的董事会设计,“善良家父”未必能尽勤勉之责。二元制治理结构下独立董事的职责主要是辅助监事会职能或充当专家角色。第二,独立董事在英美国家公司董事会中的高额构成比例,只能理解为权力制衡体系中的权力配置的需要,不能理解为扮演专家角色,充当职业经理人,因为只有独立董事在董事会中的高额构成比例,才能形成与内部董事相抗衡的力量。第三,独立董事制度只是一种制度设计,不能人为地与国界、意识形态匹配,只能与公司治理模式、证券市场环境相关联。

  三、我国独立董事制度的发展现状

  (一)上市公司独立董事制度发展概况

  1.规模

  据沪、深股市资料显示,截止2003年2月底,沪深股市共有上市公司1224家,其中A股企业1192家,其共有独立董事3900名。按照今天1300多家上市公司的总量计算,每家上市公司平均有3名独立董事,基本符合2001年中国证监会所发布的《指导意见》的要求,但相对于欧美发达国家来说,我国独立董事的整体规模偏小,在董事会中的构成比例也偏低,难以发挥制度设计时的初衷。

  2.构成

  我国上市公司独立董事的构成中,高校教师与科研人员占39.46% ,律师、审计师、咨询顾问分别占6.89%、8.56%、7.79%,实业家占13.82%,退休人员占8.84%,其他人员14.36%.在这其中,具有经济学背景的人占绝大多数,这说明我国独立董事在构成上,偏重于专业背景与业务联系,与欧美发达国家差距并不明显。但值得关注的是,欧美国家独立董事构成上多为企业家、银行家、律师或会计师等,这说明欧美国家更为务实。而与我国所谓的“花瓶董事”、“名人董事”相去甚远。

  3.薪酬

  根据证监会2001年《指导意见》的规定,上市公司就应该给予独立董事适当的补贴。据统计资料显示,2004年,独立董事平均薪酬为4-5万,最高为20 万,最低2-3万,2003年,科龙集团给独立董事开出了48万的天价报酬,名列第一;深圳高速开出了22.8万,屈居第二。从总体上看,独立董事虽无工资但其补贴依然不低,相当于普通工人几倍、几十倍工资收入,同欧美国家日益看涨的独立董事报酬相比,仍显过高。独立董事一旦过分依赖上市公司的酬劳,其独立性必然受到质疑。

  4.职责履行

  2004年4月,三峡水利(600116)的4名独立董事对董事会议案发表了保留意见,发出了自己独立的声音;莲花味精(600186)发布公告,称公司独立董事在董事会中,提出了《河南莲花味精股份有限公司独立董事关于解决控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用公司资金的提案》,要求控股股东归还上市公司欠款。同时,多家上市公司独立董事纷纷提出辞职,乐山电力、伊力股份的瘫塌,独立董事也均提出过警告。2002年郑百文事件爆发,中国证监会给其独立董事陆家豪开出了10万罚单。报网易财经《首份中国独立董事生存报告》的调查显示,33.3%的独立董事表示,在董事会表决时从未投过弃权票或反对票; 35%的独立董事表示,从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见;15%的独立董事表示,所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况;35%的独立董事表示,并没有能享有与其他董事同等的知情权,不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。这说明,独立董事在积极履行职责,但又无力改变上市公司的经营决策,透露出我国独立董事制度权力配置上的设计缺陷。

  (二)中小投资者利益保护现状

  1.独立董事与中小投资者利益保护关系

  从一定程度上讲,我国独立董事制度的引进,就是为了改变监事会监督乏力的状况,保护中小投资者利益。亦言之,如果监事会能保护中小投资者利益,则没有引入独立董事制度的必要。我国上市公司股权结构极不合理,控制股股东股权比例过高,流通股股东比例低而且分散,国有股股权比例偏高。这就容易带来严重的内部人控制问题,对大股东难以形成有效的制约机制。在资本多数决原则下,中小投资者利益极易受到侵犯,如何保护中小投资者利益,需要两个方面着手:一方面,改变董事会成员结构,监控资金流向;另一方面,改变投票规则,增强公众股表决力。这既需要法律上的保障,也需要独立董事的积极参与,只有独立董事积极参与到公司治理之中,并发挥有效的作用,才能确保公司的良性运作,从而维护中小投资者利益,使独立董事成为中小投资者利益代言人。

  2.保护现状

  2004年9月,中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,要求上市公司应当建立独立董事制度,独立董事尤其要关注公众股股东的合法权益不受损害,并对独立董事的详细工作制度做出了规定。业界认为,这是中国证监会为响应国务院的“国九条”而做出的积极反映。但是,我国证券市场积重难返,一系列侵害中小投资者利益的行为在短期内仍难以得到改善。自1999年7月《证券法》实施以来,中国证监会已对236件证券、期货市场违法违规案件进行立案调查,经过调查核实,对100个案件作出了行政处罚,有88家机构和142个个人受到了警告,没收非法所得罚款,暂停或撤销从事证券、期货资格和市场禁入各种行政处罚,罚没款总额达4.66亿元,少数情节严重的已移送到司法机关处理。与此同时,大量的操纵股价、包装上市、大股东侵占、利润包装、内幕交易等行为依然层出不穷,证券市场沦为少数人圈钱融资渠道,中小投资者利益保护任重而道远,独立董事制度的实施及投票制度的改革,只能是在客观层面改善了中小投资利益保护环境,实际反响微弱,中国股权结构不改善,这一问题永远不能从根本上解决。

  (三)现行独立董事制度设计缺陷

  1.选任机制不尽合理

  《指导意见》规定,上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。这一规定脱离了我国上市公司股权结构实际,根据深圳证券信息有限公司对国内上市公司前十大股东的结构统计,截止2001年7月30日,深沪两市1128家上市公司前十大股东持股总数占总股本的66.15%,其中国有控股51.16%,这表明在资本多数决原则下,中小股东选举独立董事只能是形式,即使提名但获通过的可能性也较小,决定权在大股东手里。控股股东只会选举“有利”于自己的独立董事。

  2.兼职性质存有不足

  现行的独立董事均是以兼职性质存在的,他们往往还有自己的“主业”,这会带来两个问题:第一,时间上的缺乏难保独立董事能尽全部勤勉义务,独立董事相比于内部董事,对信息及业务了解甚少,加之兼职性质,为数不多的工作时间难保其能尽勤勉义务。第二,兼职身份使“惰性”与“妒性”产生。独立董事的兼职身份,使其自身意识上,产生“惰性”,认为自己并非该公司成员,消极心理产生。同时内部董事因为利益的一致及磨合时间较长,就易形成利益集团,排斥独立董事,产生“妒性”,独立董事的兼职身份,使这种矛盾加剧。

  3.薪酬标准不统一

  对于独立董事的补贴标准,中国证监会没有给出一个具体标准,导致实践中薪酬差别巨大,少则几万,多则几十万之差,尽管各个上市公司有自己的薪酬体系,企业可以根据自身经营状况给独立董事制定补贴标准,但是缺乏规制的薪酬,就易影响独立董事制度的混乱。第一,影响独立董事的独立性。动辙几十万的补贴,对独立董事所产生诱惑力,不免让人对其职责履行的独立性产生怀疑。第二,引起独立董事工作的不稳定。薪酬的巨大差距,并没有体现独立董事能力与贡献的差异,只是体现了机会的不均等,就易引起独立董事心态的不稳定,消极对待工作。

  4.权责不明晰

  在郑百文事件中,中国证监会给郑百文集团独立董事陆家豪开出60万的巨额罚单,曾掀起一场对独立董事权责问题的讨论。陆家豪坦言,其没有接受郑百文集团任何津贴还自费办理公务,对公司勤勉有加,但为何仍收到巨额罚单,处罚依据何在?这个问题涉及到独立董事权责规定,应该说,2001年发布的《指导意见》对独立董事的权责规定是相对模糊的,其只是粗略地规定了“上市公司应当充分发挥独立董事的作用”,“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”,“为了保证独立董事有效行使监督权,上市公司应当为董事提供必要的条件”等,但就具体的权利义务并没有更好地做出规定。权责的不明晰,会使独立董事在工作中陷入茫然,也为内部董事排挤独立董事制造了客观条件。

  (四)现行独立董事制度运行缺陷

  1.独立董事不独立

  从一定程度上讲,独立董事的独立性,是独立董事制度生存的前提。独立性丧失,独立董事也就失去了存在的价值。但从我国独立董事制度的实际运行情况来看,独立董事的独立性受到严重挑战与质疑,独立董事沦落为花瓶董事。笔者认为,原因有三:第一,中国社会是典型的人情社会,深受中华传统文化的影响的中国人,很难做到绝对的公正,要让其拉破脸皮批判管理层,不太现实。第二,公司内部存在信息不对称,管理层与独立董事不可能均衡地享有公司业务及管理信息,信息不对称最直接的后果就是内部董事与独立董事各自形成独立的利益团体。第三,力量对比悬殊,我国独立董事制度设计中独立董事所占比例较小,不能形成规模对抗内部董事,反而受到内部董事压制,独立性降低。

  2.制度运行收效甚微

  自2001年中国证监会发布《指导意见》以来,独立董事制度已进入中国上市公司治理模式体系达四个年头。从上海普瑞投资公司的调查报告来看,独立董事制度运行以来收效甚微,并没有达到制度设计的预期目的。中小投资者利益保护仍未得到改善,股票回报率偏低,股市低迷,股民对股市缺乏信心与热情。笔者认为,独立董事制度运行效果欠佳,主要受到两方面影响:第一,制度设计上的缺陷使独立董事制度先天发育不良,造成独立董事制度运行受挫,运行中矛盾诸多,导致收效较低。第二,独立董事市场需求性因素不明显,独立董事制度并不是中国公司治理环境的一种必然选择,而是行政权力的一种干涉,一项制度其生存的环境并不成熟而加以引进,必然会遇到更多阻力,好比早产的婴儿要强壮成长,总会遇到更多困难。

  3.内部董事与独立董事融合性差

  从法人利益角度思考,内部董事与独立董事应该是相互融合的,因为公司治理模式的架构总是为了公司利益出发。但是,内部董事与独立董事在实际运行过程中总缺乏融合,主要表现为两种情况:一是独立董事附庸化,即花瓶化。独立董事为内部董事所左右,演化成为内部董事控制公司的合法外衣。二是内部董事与独立董事对峙,形成对峙团体,这里存在这样一种思维逻辑,让监督者与被监督者融合是不现实的,独立董事最大的职能就是监督,自然与内部董事会存在利益分歧。

  4.独立董事与监事出现运行冲突

  根据《公司法》的规定,监事会承担对董事会及总经理的经营管理行为的监督职能,而独立董事的职能也基本相似于此,因此在许多公司里出现监督职能的架构重叠,独立董事与监事之间产生了履行职责的冲突。其实,冲突的产生并非源于制度设计上二者功能的重叠,而是公司经营管理运行中两者对自身定位不明的原因,独立董事在职务性质上是董事,则其职权范围被限定在董事权力范围内;监事在职务上是监事,则其职权范围被限定在监事权力范围内。两者存在职责履行上时间差异,独立董事是通过企业经营决策时的参与实现监督,是事前监督;而监事则是事后监督。

  四、对完善我国独立董事制度的建议

  (一)明确独立董事的监督职能

  1.独立董事的“专家”身份应摈弃

  目前现实中独立董事扮演多种角色,成为企业的智囊,为企业发展发挥专家的职能。这种“泛独立董事”的做法实质上是曲解了独立董事的功能。引入独立董事制度的初衷是保护中小股东的利益,抵制内部人控制,提高决策质量。说明独立董事的本质功能在于监督,而不是“越俎代庖”对公司的全景进行规划。

  2.明确独立董事的监督职能

  在前面的论述中提到,我国现行独立董事制度中独立董事背负了太多的专家的职能,背离了其监督职能的设计初衷。应该对其的监督职能予以明确。这样才能符合我国上市公司治理的客观现状的需求。我国上市公司治理结构的突出特点表现为股权结构不合理、监督职能弱化、中小投资者利益受损。著名经济学家吴敬琏教授曾指出,发达市场经济中公司运作的历史表明,公司股权集中度与公司治理有效性之间的曲线是呈倒U形的,股权过于分散与集中都不利于建立有效的公司治理结构。而我国目前的现实是股权集中在短期内不可能得到有效解决,那么只有借助于改善公司的监督体系,提高经营决策质量来达到保护中小投资者的利益的目的。独立董事制度的引进,也正是为了改变目前上市公司监事会监督乏力的现状,基于此,明确独立董事的监督职能,摈弃多重专家身份,给独立董事减负,轻装上阵,才能更好的发挥监督职能的作用。

  (二)改革独立董事选任机制

  1.现行选任机制暴露制度设计缺陷

  尽管国务院出台了“国九条”,并开始着手解决久拖不绝的股权分置问题,但其仍然不能从公司治理本身的层面保护中小投资者利益,因为独立董事选任机制并未更改,制度弊端依然存在。独立董事选任规则并不禁止与公司管理层有社会关系的人担任独立董事,因此,管理层的朋友交际圈则可能成为独立董事;其次,并未禁止与公司有一定比例或数额交易关系的人员成为独立董事;再次,单独或合并持股1%以上的股东提出的候选人,一旦不符合“公司利益”要求,“在一股独大”的体制下可轻易被否决。

  2.建议采用大股东回避,中、小股东选聘的原则。

  要使独立董事真正履行监督职能,则应切断其与大股东的联系,由中小股东选聘利益代言人成为独立董事,这样的好处体现在:第一,能更好地保护中小股东利益。由中小股东选聘的利益代言人进入管理层,履行监督职责,能更好地维护中小股东利益。第二,有利于增强独立董事独立性。切断独立董事与大股东之间的联系,有助于增强独立董事的独立性。美国安然公司一夜塌瘫,而其董事会成员中共15名独立董事,3名内部董事,这无不说明独立董事选任必须切断与控股股东的联系。第三,并不会损害大股东利益。尽管独立董事并非大股东利益代表,但其与大股东根本利益一致。即提高经营决策质量,促进公司发展,所以并不存在利益冲突,监督职能的行使只会驱使公司运作更加规范,管理更加科学,而不会损害大股东利益。

  (三)完善独立性的保障机制

  1.扩大独立董事比例。

  相对于发达的市场经济国家而言,我国上市公司董事会中独立董事的构成比例偏低,难以形成规模优势,对抗内部董事,因此有必要扩大独立董事在董事会中的构成比例,使其形成规模效应,制衡董事会内部权力分配。

  2.购买独立董事职责保险。

  在国外的独立董事制度运作中,权责规定比较明确,独立董事必须对自己的过失而造成损失承担责任,因此一般会购买保险来降低独立董事从业风险。我国上市公司中独立董事难以独立,有一个重要的因素就在于害怕承担责任,如果用保险的方式加以分担化解,则能消除独立董事后顾之忧。

  3.改变部分投票规则。

  多数独立董事不是不愿意履行职责,而是监督力量太弱,多数决投票规则注定了独立董事的声音微小,无法改变董事会的决议。当然,《指导意见》和《若干规定》也改变了一些投票规则,规定了在一些情况下必须经过独立董事投票生效才能实施,但这远远不够,在频繁的日常事务中,独立董事并不享有特殊的表决权,所以绝大多数情况下独立董事难以运用表决权的行使来达到监督制衡的目的。那么只有改变投票规则,笔者认为,可以从两个方面去设想:第一,赋予独立董事集体否决权,即一项经营决策如遭到独立董事的集体否决,则多数决原则不再适用,该项决策不能通过。第二,扩大独立董事特殊表决权的范围,即在更多的情况下,决策的实施,必须经过独立董事内部一定比例的赞成通过。

  (四)健全激励制度

  1.郑百文事件的启示

  郑百文集团公司独立董事陆家豪因为郑百文事件的爆发而受到了中国证监会60万元人民币的巨额处罚,但颇有戏剧性的是陆家豪却声称从未领到公司任何津贴,鲜明的权利义务不对等,促使我们去思考,如何健全独立董事的激励制度。

  2.主张制定独立董事指导薪酬标准

  在前面的论述中已经提到,我国独立董事薪酬差距较大,取决于企业的经营状况及独立董事劳动量的大小。笔者认为,我国独立董事制度仍处于探索阶段,尚未形成市场化的独立董事群体,对于独立董事的薪酬标准,如果由企业自身决定,高额的差距并不利于独立董事制度的发展,因为这种差距不是独立董事能力造成的,而是机遇造就的,所以证监会应给出一个指导性的薪酬标准。

  3.借鉴国外做法,奖励股票期权或一次性离岗补偿

  在国外的公司薪酬设计中,有许多企业是通过给予独立董事股票期权或一次性离岗补偿的方式来付酬的。在国外的公司治理模式中,独立董事比例较高,其在公司经营过程中发挥着举足轻重的作用,其工作业绩直接影响企业的经营状况,因此采用这种付酬方式把独立董事的工作质量与公司命运捆绑在一起。这种做法值得我们借鉴,现行上市公司治理中,独立董事工作质量很难衡量,缺乏行之有效的考评机制,用股票期权形式或一次性离岗补偿,则能充分调动独立董事的工作积极性,也能避免独立董事功利的短期行为,将目光放得更为长远。

  (五)约束机制的构造

  如何刺激独立董事积极履行职责,提高注意与谨慎义务,这就需要构造一整套对独立董事的约束机制。仅仅依靠独立董事的菩萨心肠是不够的,独立董事违反对公司的忠诚义务和注意义务,或由于主观过错而对错误的决议赞成的,应该承担责任。约束机制的构造,应考虑从行业自律,民事赔偿、行政处罚三个方面思考。

  1.从行业自律角度

  可以仿效律师协会制度,成立独立董事协会由其行使对独立董事的管理和惩戒。对于故意或严重过失的,独立董事协会可以根据具体情况给其行业纪律处罚,最高可以处罚终身不得担任独立董事职务。

  2.从民事赔偿角度

  让独立董事承担由其严重过失或故意,而造成的损失的赔偿责任。对于这个问题存有一定的争议,有观点认为董事处于董事会内部,属于决策层,而企业经营决策本身就是一种风险博弈,让独立董事承担未知的风险,缺乏依据,违背了企业经营管理活动本身的规律。也有观点认为,独立董事的民事赔偿责任如果限定在故意范围就是合理的,符合权责对应,责任自付的原则,笔者也同意此种观点。

  3.从行政处罚角度

  行政处罚是行政权力对企业运营活动的一种干预,促使上市公司良性运作和保护广大投资者利益,在目前的法律框架下,中国证监会享有对独立董事的行政处罚权,但根据《行政诉讼法》的规定,这种具体行政行为属于人民法院受案范围,可以通过行政诉讼获得救济。

  (六)法律保障

  对于独立董事制度运行的法律的保障,中国证监会先后出台了《指导意见》、《若干规定》等法规。但是这些法规存有两个方面的不足:一是规定较为粗糙,独立董事的权责规定不明确;二是这些法规效力层次较低,不利于法律的稳定及严肃性。

  法律保障机制的构造,有学者提出应出台专门的《独立董事法》,以法律的形式对独立董事的选任、权责义务、管理、处罚等作出规定。但笔者认为,我国的独立董事制度发展并不完善,市场孕育并不成熟。亦言之,出台《独立董事法》的时机并未到来,仓促立法,法律预见性功能未能有效发挥,反过来,极有可能因立法不当阻碍独立董事制度的发展。

  我国的《公司法》正处于修改之际,笔者建议,应当将独立董事制度纳入《公司法》的范畴,对独立董事制度的基本制度做出规定。主要应对独立董事的法律地位、权利义务、选任规则以及法律责任等做出设计性规定。同时,在《公司法》规定的基本框架下,再由证监会以行政法规的形式对独立董事在上市公司的运作做出具体的规定,这也符合多数国家的立法体例。

  (七)建立独立董事市场

  在独立董事选聘上,上市企业选聘的对象一般限于名人、学者、专家等,彼此相对比较熟悉。与我国的职业经理人市场相比,独立董事并没有市场化,独立董事市场尚未形成。从长远发展考虑,应当促进独立董事市场的孕育发展。借鉴职业经理人市场,促成独立董事市场形成。当企业需要独立成熟的专业经理管理者时,便有一些人从社会其他行业中分离出来,成为独立的职业经理人,利用自身的专业知识为企业提供经营管理服务。同样,当独立董事成为一项重要制度进入公司治理结构模式之中时,市场需求便会产生,但是一味的选聘熟悉的人担任独立董事,无异于家族企业的近亲繁衍,不利于企业的发展。促成独立董事市场的形成,形成有效的市场竞争机制,使独立董事成为一种职业,优胜劣汰,这样才能不断促使独立董事精英化。

  五、小结

  从对独立董事制度的剖析中,笔者认为我国的独立董事制度的发展仍然不容乐观。独立董事制度本身存有的缺陷,加上中国特殊的上市公司治理环境,更加使这项制度在发展中举步维艰。改革现行的独立董事制度,加强行业自律和行政监管,完善独立董事制度外部环境和市场机制,才能促使这项制度走向正轨,在上市公司治理中发挥积极重要的作用,有效促进中小投资者利益保护。但是,有一个问题不容忽视,独立董事制度创设的目的在于弥补监事会的监督乏力,保护中小投资者利益。在我国目前的证券市场上,中小投资者利益遭受侵犯也绝非寄望于独立董事一项制度所能解决,尽管国务院和中国证监会相继出台了一些政策和法规,但这些政策与法规也只能在一定程度上缓解中小投资者利益受侵的局面,并不能从根本上消除。一个非常重要的原因就是从股市创立之初便业已形成的股权分置问题,股权分置的存在,则同资不同股、同股不同权的局面将继续保持,中小投资者与控股股东不可能享有平等待遇。中小投资者利益保护依然任重道远。目前国务院及中国证监会正着手解决股权分置问题,效果未知。但对独立董事制度的发展无疑具有巨大的推动作用,股权分置问题的解决,将从根本上保护中小资者利益,必然要求改革上市公司治理模式,利用独立董事制度更大范围地发挥监督职能,保护广大投资者利益。

  参考文献

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