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公司风险承包经营合同是否有效?

发布时间:2019-11-11


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  【案情】

  甲公司系方某等五原告与被告陈某案外人刘某、王某共同出资设立的有限责任公司。某日八位股东召开股东会并作出《关于实行风险承包的决议》。决议主要内容如下:陈某对甲公司进行风险承包;承包期为三年;年承包费为15万元;交付承包费后剩余利润由陈某支配,亏损亦由陈某负担;各股东按股份比例分享承包费;在承包期内,陈某有权对公司人财物进行支配。在承包期内,陈某未按约支付承包费。为此,方某等五原告请求判令被告陈某向五原告支付相应的承包费。

  【分歧】

  该案争议的焦点是有限责任公司风险承包经营合同是否有效?对此存在三种不同的观点:

  一是无效说。该观点认为,1、公司法预先设计了公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排,本案承包合同却打破了这一法定架构,改变了公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的权力分配机制;2、承包合同中要求陈某按约定对公司承担亏损弥补义务,这实际上让其承担了无限责任,有违股东有限责任原则;3、依承包合同约定,在公司盈余的情况下,承包人可能获得超过其出资比例的利润,这违反了《公司法》第一百六十七第四款关于股东按出资比例分配盈余的规定。因此,公司风险承包经营合同应认定无效。

  二是有效说。该观点认为,公司风险承包经营合同符合《公司法》鼓励公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。根据公司法自治的思想,在法律没有明文禁止的情况下,任何公司有权选择适合自身情况的经营模式。只要公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同,而且内容不违反法律和行政保的强制性规定,均属有效的契约行为。因此,公司风险承包经营合同应认定有效。

  三是区别说。该观点认为,公司风险承包经营原则上应认定有效,但合同中有违反法律禁止性规定的应认定无效。法律没有禁止公司承包;在承包经营情形,承包股东的亏损弥补义务虽类似于无限责任,但这仅仅是股东之间内部的约定问题,是承包股东基于承包合同对公司的责任,各股东对外仍然是承担有限责任的,不会损害外部第三人的利益,公司承包经营与股东有限责任原则并不冲突;尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使,但在法律上可以视为股东会、董事会承包人的概括性授权,而法律并未禁止这种授权行为。因此,公司承包经营原则上不应认定无效。但是,公司股东会职权中的部分权利(如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加和减少注册资本等)是不能授予他人行使的,如果承包合同中有此约定,应认定无效。

  【评析】

  笔者同意第三种意见,理由如下:

  第一、《公司法》对于公司股东内部经营模式未予明确规定,承包合同的经营模式未违反《公司法》的禁止性规定,本着私法制度中法无明文禁止即可行的原则,在法律没有明文禁止的情形下,公司可选择适合自身情况的经营模式。就承包合同本身而言, 承包经营合同符合合同法契约自由的基本原则,由发包方与承包方在协商一致的基础上自由缔结,系双方真实意思的表示,内容不违反法律的强制性规定,属有效的契约行为。

  第二、公司风险承包合同不会改变公司内部权力制衡的治理结构。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使,但在法律上可以视为股东会、董事会承包人的概括性授权,而法律并未禁止这种授权行为。从股东角度看,发包的股东将未来收益的不确定性转为承包后的确定性,这是发包股东选择以放弃未来可能从公司获得更多利润分配为对价,换取确定的收益。而承包股东基于对自身经营能力和公司前景的信心而愿意承担未来的不确定性。从外部债权人来看,公司内部采取什么样的治理结构,对外部当事人的利益并不会产生影响。公司外部债权人并不关心公司内部权力、利润如何分配,他们关心的是公司的信誉,公司的偿债能力。从公司利益看,虽然承包制度使公司日常经营由共同决策转为承包人单独决策,但并没有损害争议各方当事人的利益,也没有损害外部当事人利益及群体利益。

  第三、公司风险承包合同并不与股东有限责任制度相冲突。 在风险承包经营的模式下,承包股东弥补公司亏损虽类似于无限责任,但那只是股东之间内部的约定,这是基于承包合同承包股东对公司所负的责任,各股东对外承担的仍然是有限责任的,换言之,在对外关系中,债权人有权直接追究发包公司的民事责任。但是,在对内关系中,发包公司在承担债务清偿责任之后,有权向承包人追偿。这种责任承担的方式并不会损害外部第三人的利益,也不违背股东的有限责任原则。

  第四、公司法明确了有限责任公司股东对公司利润分配的自治权利。《公司法》第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”,由此可见,股东有权通过合同重新安排彼此间权利义务,可以约定不按出资比例获取公司利润,这属于股东的权利,法律不应对此加以干预。公司利润分配方式的改变,同样不能成为否认有限责任公司承包经营合同效力的理由。

  当然,公司承包经营合同涉及公司的经营管理及收益分配等内容,不可避免对公司治理机构的经营管理权限等带来限制和影响,公司股东会中如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等等权利是不能授予他人行使的。另外,公司法中明确的强制性规定是不能违反的。例如,承包经营合同不能违反有关股东分红条件的强制性规定。《公司法》第167条第1、 2、5款规定:“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”此种规定均为强制性规定。倘若有限责任公司风险承包经营合同中有违反此类强制性规定的条款,这类条款就是无效条款。