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大陆法视野下的中国《信托法》

发布时间:2021-01-13



一、引 言

在资本市场中,银行、证券、保险、信托并称为四大金融支柱。特别是信托,由于可以解决很多银行所不能解决的问题,在对于中小企业、民营企业的资本支持方面,有着格外突出的作用。我国《信托法》自2001年10月颁布施行以来,除为信托业的规范发展创设了法律框架外,其意义还在于将信托法这一“普通法皇冠上的宝石”,[1] 引入了我国的现行法律体系。

然而,英美等普通法国家的信托原则来自于判例,其发展和完善的过程是自下而上的,而我国的信托制度则是对英美法的移植,因而该移植成功与否,虽然有植体的因素,但主要还依赖于受体,即移植的法律制度受移植环境的排斥和受植环境的缺陷两个方面影响。[2] 这就意味着在外国法律移植之后,需要改变我国法律实施的环境,方能实现法律移植的初衷。否则,该法律在适用的过程中可能会存在不少问题。

本着对我国《信托法》移植效果的检验,本文针对《信托法》实施颁布后的首例信托纠纷,即金新乳品信托计划案件进行了分析,试图对我国法律发展中的移植和移植环境做一个实证探讨。

二、案情和争议

2003年6月,交通银行上海分行接受金新信托投资股份有限公司(下称“金新信托”)的委托,与金新信托签署《代理资金结算协议》,代理其“乳品行业战略并购项目集合资金信托计划”(下称“乳品信托计划”)的资金收付。之后,197名个人投资者与金新信托(受托人)签订了《乳品行业战略并购资金信托计划》。根据该计划,信托募集到的资金将用于控股收购一到两家乳制品公司股权。一年后,德隆国际战略投资有限公司(下称“德隆国际”)按受托人当期收购价的106.5%的价格全额回购受托人所持有的这一到两家公司股权,并且约定,如该信托计划成立三个月后因各种原因使战略收购不成功,受托人将退还委托人的全部信托资金,并按1.33%支付资金占用费。最终,该信托计划募集规模达到8600万元,期限一年,预期收益率5.2%。

2003年7月2日,“乳品信托计划”正式成立。2003年9月30日,金新信托传真给委托人的《资金信托计划资金运用情况的通告》中提及,8600万元信托资金由金新信托购买了北京三元种业科技股份有限公司(下称“北京三元种业”)15%的股权,新疆兵地天元乳业有限公司(下称“兵地天元”)50%的股权和德隆畜牧玛纳斯乳制品有限责任公司(下称“玛纳斯”)35%的股权。2004年5月,金新信托发函告知委托人,指出:“金新信托目前仍处于正常经营情况,各项业务都在正常开展,信托计划也在正常运行。” 2004年5月底,部分投资者在得知德隆国际信用危机暴发后纷纷向金新信托、交通银行询问信托计划安全性,得到的都是肯定答复。

但是,2004年6月初,信托计划收购对象之一的北京三元种业否认金新信托收购了该公司股权,并表示因该公司成立于2003年6月8日,根据公司成立时的协议,其发起人股三年内不得转让。

2004年6月12日,根据德隆国际控制的上市公司新疆屯河投资股份有限公司(下称“新疆屯河”)的公告:金新信托并未收购此前承诺的三家公司股权,却委托天山畜牧投资有限责任公司(下称“天山畜牧”)代为收购。而天山畜牧的法人代表何贵品同时亦是金新信托的法人代表。

2004年7月2日,“乳品信托计划”因无法正常兑付引发了投资者与金新信托和交通银行上海分行的严重冲突。2004年8月29日,金新信托停业整顿,华融资产管理公司受中国银行业监督委员会委托接管金新信托。经华融资产管理公司金新停业整顿小组调查发现:金新信托并未以投资主体身份实施乳品投资计划,而是由天山畜牧作为合同投资主体出现,且两者间就投资客体没有相关产权转让手续。在天山畜牧所持有的股权资产中,兵地天元、玛纳斯不仅负债率较高,事实上处于亏损状态,而且股权已被法院冻结;北京三元虽然经营状况不错,但其股权依照《公司法》三年之内不得转让。因此,该“乳品信托计划”可用于兑现委托人的财产事实上几乎不存在。

2004年9月30日,华融资产管理公司在肯定“乳品信托计划”是权属清楚的信托产品的前提下,就偿付方案给出了两个选择:一是待信托财产处置完毕后,将受益人应享有全部信托财产处置所得分配给“乳品信托计划”信托受益人;二是由华融资产管理公司按“乳品信托计划”信托受益权的本金部分,先行垫资支付50%,待信托财产处置完毕后再根据处置情况分配给受益人。如信托财产处置完毕后最终分配比例不足50%(垫付的50%),低于部分由华融资产管理公司承担损失;超出50%时,则扣除华融资产管理公司已垫付金额及相应利息(按年息2.25%计算)后分配给受益人。华融资产管理公司承诺在11月15日之前垫付相应款项。

投资者则提出:华融资产管理公司作为“乳品信托计划”新的受托人,应将原信托合同及补充条款的约定作为处置信托财产的第一方案,即华融资产管理公司作为德隆国际的托管方,履行信托合同中德隆国际与金新信托签订的股权回购协议,按信托合同约定将信托财产变现用于兑付信托利益。华融资产管理公司托管德隆国际履行股权回购协议,如果兑付资金不能全部在短期内落实,可由信托计划的中介责任方交通银行上海市分行和华融资产管理公司设法在11月15日前垫付90%信托资金本金,其余信托利益年内全部兑付。

直至2005年4月12日,金新信托停业整顿工作组的最新处置方案终于出台,即:方案一:受益人可按信托合同本金金额,参照国家有关部门制订的个人债权收购标准,将“乳品信托计划”信托受益权转让给华融资产管理公司;方案二:受益人继续持有“乳品信托计划”信托收益权,待信托财产处置完毕后统一清算。按此规定,如果投资者购买额度在10万元以下,可通过受让得到全额资金,而10万元以上的投资者只能收回90%的成本,并遭受“乳品信托计划”实施期间的利息收损失。至此,信托业第五次治理整顿后第一个让投资者亏本的信托产品终于告一段落。

无疑,金新乳品信托计划案件的争议是清楚的,即受益人(同时也是委托人)要求获得充分的权利救济以赔偿自己的损失。本案因种种原因并未进入法律程序,而是再一次由政府承担了风险。但假设没有政府垫付行为,受益人的请求赔偿之诉是否能获得足够的法源支持?作为《信托法》实施后的第一例信托案件,在物权法等重要法律制度仍未出台,大陆法传统使得法官对信托制度理解有限等诸多背景下,该如何对本案正确适用法律?这些问题都是金新乳品信托计划案件给我们带来的思考。

三、金新乳品信托计划的性质

金新乳品信托计划案件是一个典型的信托纠纷案件。从该信托成立时的形式要件来看,信托设立目的明确,委托人、受托人、受益人主体清楚,受益人取得信托利益的形式、信托期限、财产管理方法等规定明确,符合信托的三个确定性要求,且已获得金融监管机构的批准,是一个合法的信托产品。按照集合信托计划销售时的承诺,募集的信托资金应由金新信托购买三家乳品公司的股权,该资产属信托财产,应与金新信托固有财产分离以体现信托财产的独立性原则。然而,事实上8600万信托资金所购买的股权却隶属于天山畜牧名下,股权既没有过户给金新信托,更缺乏信托登记环节,以保障信托财产的独立性和免于追索的权利,虽然信托登记环节的缺乏可以推辞为现行法规对于信托财产登记的机关、程序还没有可操作性的规定。换言之,金新信托乳品计划对于上海的197名委托人兼受益人而言根本没有实施,作为受托人的金新信托违背了《信托法》第25条所规定的受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务,以及受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,因而对受益人负有信托责任。而天山畜牧则是金新信托的信托财产受让人或者说债务人(暂不考虑关联交易),按照我国法律,属另一法律关系。

四、金新信托的违法事实

金新信托的行为是典型的对受托人责任(fiduciary duty)的违背。我国《信托法》第25条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”该法第28条规定:“受托人不得将固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行交易,但受托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。”金新信托在取得8600万元信托财产后,并没有以自己的名义购买股权,而是由同是何贵品担任董事长的天山畜牧使用该8600万元进行股权交易。显然,“乳品信托计划”实质上成为天山畜牧的一次融资,其利益的实现的目标不是受益人而是受托人自己,用投资者的话说:“是一次左手倒右手”的行为。在“乳品信托计划”存续期间,更为恶劣的是受托人仍然多次以书面形式告知虚假的该信托计划的执行情况,主观上存在欺诈故意,客观上具有欺诈事实,行为的损害后果是造成受益人无法按照信托文件的承诺受益及其相应的机会成本损失。这一主观客观具有直接联系的行为,性质上无疑是一次欺诈。

在信托关系中,受托人类似的欺诈行为是信托法规范的重中之重。依照英国信托法原理,受托人责任被描述为:除非受益人授权,受托人不能利用信托为自己谋私利,不能使自己处于受托人职责与个人利益相冲突的地位,故而禁止受托人的自我交易,即使受托人购买信托受益权,也必须遵守严格的公平交易原则,不得利用信托的信息或公司控股权为自己获得利润。衡平法院将这一原则视为信托至高无上、决不容许变通的准则,认为它不仅建立在道德基础上,更是建立在人性的基础上。大量的信托判例甚至说明,只要理性的人看到某一特定案件的相关事实后,认为受托人和受益人之间具有利益冲突的可能性,或者仅仅是受托人取得了利润事实存在,就足以使受托人承担法律责任,即使受托人怀着诚实的动机。[3] 可见,在信托的发源地英国,对受托人而言实行的是严格责任,只不过这一责任的裁量权交由具有同样严格职业要求的衡平法院的法官实施。英国信托判例还抽象出了若干规则详细地描述受托人责任的表现。例如:取得信托财产并将信托财产置于自己的控制之下;按照信托文件授权范围来运用信托财产投资;严格向受益人说明账目并保存所有信托文件以备受益人检查;审慎、认真、诚实地行使权利;不得使自己处于或可能处于出现利益冲突的地位;未经授权豁免,受托人必须亲自处理信托事务;如有违反信托行为,受托人必须就由于违反信托造成的信托基金价值的损失或增值,或可能损失的利润,甚至因机会成本而丧失的利润承担责任。与此相比,我国《信托法》的规定确实显得过于笼统。

五、金新信托应承担的法律责任

我国《信托法》的出台仍然是基于大陆法系传统对普通法信托制度的借鉴。因此,大陆法系一元所有权观念以及现行相关法规不匹配的现实,决定了《信托法》对信托关系当事人的定位采取了含糊的说法,即该法第2条规定:“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”这种“财产权”既不是完全意义上的所有权,因为受托人只能管理或本着受益人的利益而处分受托财产,又不是传统信托概念中的名义所有权或受益权。模糊财产权的目的无外乎为了在我国现行法律体系下解决好信托财产的独立性问题,并同时表明我国信托法律关系与其他大陆法系国家基本一致的定位,即:建立在合同法基础之上,因此信托纠纷中当事人的归责原则和救济方法都将遵循合同法的准则。在我国,信托(主要是商事信托)的实践者以及司法机关可能更容易接受合同法上解决纠纷的思路,但可能导致的后果将是:信托以有别于合同的形式而被人们接受的惟一优势表现为通过财产独立而规避某些债务,虽然这本来也是信托产生的背景之一。除非委托人和受托人本着同样规避法律的目的达成某些默契,并因而不会真正在乎财产管理的效果如何,比如MBO中的信托运用。[4] 否则,依靠合同义务来界定受托人的责任很难完整和全面,也无法将受托人违背诚实信用的表现一一列举,[5] 即使《信托法》对受托人义务增加数量上的内容,仍然难以落实受托人的诚信义务,并将很大程度上影响信托在各个领域的运用。

然而,我们必须回到金新乳品信托计划案件发生的现实环境。按照我国现行法律,金新信托显然违背了信托文件所设定的法律关系的相关义务,依照过错责任原则,金新信托应承担相应的合同责任,即赔偿损失。“乳品信托计划”的投资人只要证明金新信托违背受托人的职责与信托财产损失之间存在因果关系,就可以主张要求赔偿的权利。这一取证在本案中不难完成,金新信托和天山畜牧的法人登记资料、天山畜牧所持有的兵地天元、玛纳斯股权被法院冻结的有关文件、北京三元的股权登记文件、金新信托两次传真给信托计划委托人的《资金信托计划资金运用情况的通告》和《告知函》等证据都具有足够的支撑力。然而,委托人的损失由于金新信托自身不保,法律上的救济事实上已失去意义。因此,金新乳品信托计划案件才会引发委托人的激烈反应。换言之,如果不是华融资产管理公司的接管,就没有后来的“政府买单”,该案件将可能真的进入司法程序。(/www.trustlaws.net/编辑)

六、法律适用难题

如果审理金新乳品信托计划案件,我国法律还存在着不少盲点。因此,拥有信托传统的普通法国家的做法也许可以提供一些参考。

(一)如何界定受托人违反信托给信托财产带来的损失

按照英国信托制度的理解,赔偿额通常包括直接损失和间接损失(比如机会成本损失),[6] 且受托人的赔偿责任根据具体情况分别处理。比如:如果受托人使用信托财产进行未经授权的投资,受托人必须对投资变现时造成的损失承担责任;如果受托人拖延变现该项投资,他还必须负责赔偿因拖延而增加的信托财产的损失;如果受托人未按委托人指示投资,不管他是以作为还是不作为的方式,英国信托判例确立的原则已非常清楚,即受益人应获得信托财产应得的收益,当收益难以确定时最少应包括信托财产的价值与一个谨慎的受托人可能获得的收益之差。[7] 此外,在计算受托人应赔偿的数额时,由于信托责任不同于合同责任和侵权责任,受益人自身对财产中应支付的税收仍有一定的义务,故受益人个人本应支付的税收不及在内。受托人在赔偿时还应支付相应的利息,该利息额的确定有一点惩罚性,英国80年代以来的判例基本上确定的罚息是比银行利率高1%,在特殊情况下,如可以证明受托人确实获得了更高的收益,那他还必须返还它所得到的实际收益。这一点与合同法上的赔偿实际损失原则一致。值得注意的是,在近年来的商事信托案例中,法院支持受益人在请求赔偿时的选择权,即如果受托人运用信托财产从事经营行为,受益人可以请求获得较高的利息,或请求受托人取得的实际收益;如果受托人没有保持信托财产的独立并将其与自己的财产混同时,受益人则可以请求一个合理的利润额。[8]

上述做法可反映出法官在处理信托案件的基本思路:违反信托的救济是赔偿性的,受托人违反信托的责任就是赔偿对受益人利益的损害。不管受托人主观上存在什么样的过错,一旦因违反信托造成受益人的损失,受托人责任就不能避免。(/www.trustlaws.net/编辑)

(二)救济方式仍很有限

《信托法》以及相关法律没有规定对人的救济,也没有规定受益人对信托财产受让情况下的无限追索权。

《信托法》第二节将受托人违反信托的责任方式明确界定为赔偿责任,无疑是因为违反信托被认定为违约行为。这似乎很容易得到大陆法系国家的理解,因为从信托的设立来看它确实更像一个合同,但信托契约(trust deed)的出现、演进直至成为一种财产制度创设的载体,其实更在于它是强化了信托义务,即与人的特殊联系的合约。

正因为此,英国信托法给予受益人以多种救济方式,包括:针对受托人个人提起诉讼,请求信托损失赔偿;请求财产性救济,通过层层追偿追回信托财产;针对接受信托财产的人提起诉讼;申请禁制令,禁止受托人违反信托或者继续违反信托等,其中最常见的、也是受益人必须首先援引的救济就是起诉受托人,由他个人对信托财产的损失承担赔偿责任。

受托人的责任形式当然主要还是财产责任。如果存在多个受托人,与我国《信托法》的规定一样,他们相互之间承担连带责任。但是,受托人也可能承担刑事责任。根据英国《1968年盗窃法》,受托人不诚实地挪用他人财产,意图永久剥夺他人的财产,他就犯有盗窃罪,可以被判处十年以下监禁。英国《1969年债权人法》也规定了受托人的刑事责任,当法院命令受托人将它占有或在他控制下的一笔款项付入法院,受托人没有如期付入时,受托人可能因蔑视法庭罪被判处一年以下监禁。不难看出,英国法律包含上述条款,与信托属财产法管辖密不可分。相比之下,我国法律对违反信托的法律制裁仅限于财产责任,涉及到刑事责任的只有《信托投资公司管理办法》的第64条,其规范对象是信托公司高管和直接责任人员从事非法融资活动,可以由司法机关追究刑事责任。这与受托人违反信托还是有一些区别。

受益人的无限追索权更是英国衡平法对信托制度的另一个法律支撑。受益人对人的救济其实关键取决于受托人是否具有赔偿能力。当受托人无力赔偿或足额赔偿情况下,受益人还可以依靠衡平法追踪,继续追究财产受让人、再受让人、相关第三人或者受托人的董事的责任。

由于普通法意图保护的是财产的直接占有权,不承认衡平法所设定的权利,因而受益人依据普通法无权提起诉讼并只能对可辨认的财产实施追踪。采用衡平法追踪,诉讼的性质是财产性的,受益人不会因为受托人破产或者没有赔偿能力而失去救济。即使受托人将自有财产与信托财产混合,受益人也能够得到救济,除非受让人是给付了对价且不知财产是信托性质的善意购买者。

就具体追踪对象而言,衡平法允许受益人向以下三类人提出追踪:知道是信托财产的购买者,知道是信托财产的无偿受让人,以及无辜的无偿受让人。对前两者的追踪不会造成不公平的结果,除非事实上已没有财产可以被追踪,但对于最后一类无辜且无偿的受让人,追踪将较为困难。尽管如此,根据受托人是否将信托财产与自有财产混合或者利用与否,衡平法用大量判例提供了相当详细的追踪原则。

与此相比,我国《信托法》对财产追索问题没有清晰的界定,理由当然还是基于民法法系在信托权利界定上的困难。因此,在独立的信托财产作为保障的前提下,受益人的地位虽然优于受托人的一般债权人,得以向受托人请求支付利益,但仍然无权直接追索旁落于第三人之手的信托财产。因此,金新乳品信托计划案件如真的进入审判程序,委托人(同时也是受益人)只能起诉金新信托,而不能向天山畜牧,以及再受让人兵地天元、玛纳斯和北京三元主张财产返还,正如本文开始所分析的它们属于另外的债权债务关系。如果按照金新信托的委托人最初提出的要求去追索天山畜牧获得的股权并将其出让变现,将只能基于以下两种可能:

第一,金新信托起诉天山畜牧。这对于拥有同一法人代表的企业来讲几乎不可能,且两者之间也没有合同之类的交易文件。

第二,委托人依据《民法通则》向天山畜牧主张所有权。在知情情况下,天山畜牧作为第三人恶意地占有所有人财产且没有支付对价,因此应予返还。无疑,这样起诉对于委托人来说进行财产追索将更为有利,但问题是:《信托法》第2条对信托财产权含糊不清的规定是否就此可以被认定为所有权?倘真如此,《信托法》的立法意义何在?

由此可见,信托的独特魅力还是在于财产法与合同法的有机结合。尽管随着商事信托的发展,通过控制委托人权利的方式,信托构建的理念开始融入了越来越多的商业性考虑,但如何在继受的同时,保证信托运行的法律环境协调一致,仍然是我国这样的民法传统国家所必须给与的思考。

(三)信托产品销售人的法律责任缺乏法条予以界定

在金新乳品信托计划案件中,交通银行上海分行的地位一直是争议的焦点。按照该银行的解释,该银行办理的是按照《信托法》、《银行法》和银行监管机构的要求,代理信托资金收付的业务,因此不应承担任何资金上的损失。

在代理信托资金收付业务中,交通银行上海分行的法律地位到底是什么?如果是代理人,其代理权限就仅限于资金收付行为,即一种柜台进行的消极行为,则发生在纠纷中的促销行为显然已构成越权代理。只要委托人能够举证表明该银行确实存在着夸大利益的推销行为,就表明推销超出了资金收付的代理权限。然而,已颁布的信托法规还无法明确在信托关系中代理人的责任应如何界定,法院也许只能根据《民法通则》,让代理人对其行为造成的损失负责。

英国信托法则有一些可供参考的内容。受托人雇佣的诸如律师、银行、股票经纪人等都视为雇佣代理人,他们依照受托人的要求从事资金收付或其它业务。《1925年受托人法》以及《1999年受托人授权法》都明确规定雇佣代理人应当严格按照受托人要求行事,受托人只承担因自身有意不履行(own willful default)所造成的信托财产损失,而绝不会承担因代理人越权造成的损失,除非受托人的雇佣本身就是基于欺诈。[9] 信托产品的销售允许通过委托的代表(appointed representatives),但是这些代表除应具备合法资格外,还应受到受托人的监督以保证是在授权范围内进行销售,特别是销售海外信托产品时。[10] 如果银行有过失,比如鼓励人们购买这些信托产品并在明知信托产品风险的情况下,为了代销信托产品获利,故意对信托公司的低风险高收益的虚假宣传视而不见,甚至借钱给人们购买,就要承担受益人的损失。代理人一旦违反了信托产品市场销售的规定,在依法赔偿之外,金融业自律组织(self-regulatory originations: SRO)还会对这种误导消费者的行为予以公开谴责或罚款。[11]

由此可见,我国法律也应当尽快规定信托产品销售代理人(特别是银行)对公众的注意义务,并根据销售代理人是否在受托人违反信托时尽到注意义务或是否参与违反信托的行为来确定其法律责任。

七、法官的作用

本文前面的分析已经揭示了我国现行法律体系在接纳信托制度后出现的法律协调不够的状况。非信托国家对于信托案件审理通常都会面临两个难题:一是大陆法影响下对信托概念的理解,比如受托人的法律地位和权利、信托财产的法律性质、信托关系中当事人的利益,以及“一物一权”、“物权法定”等基本民法原则如何与信托财产权对应;二是由于没有信托制度而带来的国际私法当中的准据法确定的问题。[12] 上述难题在司法环节中都可能导致法院对信托规则的理解出现偏差,从而将信托误认为某种已经存在于现行法律体系内部的制度,最终损害信托当事人的本意,使信托制度运作不畅,甚至有可能影响对信托有着强大依赖的商事行为及其产业,比如公信度一直受到质疑、金融体制中目前最弱小我国信托业以及刚刚获准由信托公司经营的资产证券化业务。

法官的裁量权对于信托案件的影响仍然十分重要。[13] 由于信托制度在大陆法系国家的成文法中难以得到确定,但通过判例多少可以看到法院审理案件时对信托原则的理解,比如法国、意大利。[14] 德国法干脆通过法院来创设与信托相对应的功能性制度,即利用法官造法来灵活地解决信托概念运用中的实际难题。以金新信托乳品信托计划案件中受托人违背信托义务的行为为例,德国法也没有类似衡平追踪之类的保护受益人利益的规定,受益人找不到明确的法律依据被判定其可以具有对信托财产受让人要求救济,或是具备对受托人的债权人的优先权。而且,受托人因信托获得完全所有权,善意取得规则在此不适用,如果发现受托人和第三人由共同欺诈受益人的情形,则受益人应当向法院请求受托人对第三人的转让无效,受托人返还财产,理由是基于侵权或不当得利的债权。由于相同的法律传统,德国法的上述做法无疑可能在金新乳品信托计划案件中得到移植,同时它也是现行法律环境中处理这类信托案件最容易比照的版本。虽然在制定法上我国有《信托法》可循,但法院还是会将受益人的权利按照合同法理念理解,最多是一种超合同关系,加上现行法律也没有规定对人的救济和无限追索权,当事人即使有诉讼请求也自然得不到法院的支持,更何况在没有财产可供返还时救济也没有多大的效力。

由此可见,虽然与普通法国家相比,大陆法系国家法院出现的时机、场合,以及在信托案件中扮演的角色有很大不同,[15] 但就法国、德国、意大利、瑞士等国的情况来看,法院对各国信托法源不足的“弱点”事实上通过援引规则、要求当事人自己制订详细的条款等办法予以自我救济。这样做当然可以一定程度上弥补信托制度“水土不服”的现象,但对于我国现行的司法体系来说,给予法官自由裁量权对信托进行“公平和良心的救济”,从法律传统、思维习惯、制度现状到法官素质都将是严峻的挑战。 (/www.trustlaws.net/编辑)

八、结 论

金新信托“乳品信托计划”的投资者最终通过政府干预获得的解决方案实际上几乎是最优选择。我国《信托法》虽然已经颁布,但基于大陆法传统设定的信托仍然无法承载强大的衡平法体系所创设出的财产制度。因此,信托尽管有着极具想象力的运作空间,特别是越来越被人们接受的商事信托,其效率的实现却仍然离不开它的制度保障,即清晰透明和具备可操作性的法律体系,以及具有“良心”的司法职业人员。当然,上述条件的完备本身需要一个过程,即信托制度的移植受体还应不断地改良和完善,并使之与植体相融,从而使法律的移植不变形、功效不被折扣,在受体中得到存活并逐步实现本土化,直至产生其生命力。至此,法律的移植方能称作成功。这一过程可能是漫长的,但却是我国法律发展进程中所必需的。(作者是上海海事大学法律系副教授。本文原载《河北法学》2006年第2期。)

注:感谢康锐老师向赐稿,也感谢康锐老师对的支持。请大家尊重和保护作者的知识产权!

注释:

[1] 何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001版,第1页。

[2] 何勤华:“法的移植与法的本土化”,载于《中国法学》,2002年第10期,第76页。

[3] 比如在Keech诉Sandford(1724)案件中,法官在陈述受托人不能以自己的名义续租而必须将租约转让给受益人的理由时说道:“如果说受托认识世界上唯一不应该获得租约的人,可能有些过于苛刻,但完全可以非常恰当地说,应该严格地适用这个规责,因为在拒绝给信托受益人签订租约后,如果允许受托人自己获得租约,其后果显而易见。”这样做的主要危险是受托人人只要感到自己可以有利益,他就不会争取受益人的利益 。何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001版,第184-186页。

[4] 信托的功能有时确实能够超越合同,它能将信托财产隔离保护,并规避合同法中一个人不能与自己订立合同的原则,使得委托人通过信托让自己成为惟一的受托人。这也是信托受到MBO青睐的原因之一。D.J.海顿:《信托法》,法律出版社2004版,第3页。

[5] 德国法虽然采用,但并不成功。见张天民:《失去衡平法的信托:信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》,中信出版社2004版,第163页。

[6] Miller’s Trust Deed (1978)。参见何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001版,第488页。

[7] 何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001版,第491页。

[8] R.pearce, J.Stevens: The Law of Trusts and Equitable Obligations, Butterworths, 1995, p.443.

[9] Alastair Hudson: The Law on Investment Entities, Sweet & Maxwell, 2000, p.88.

[10] 金新信托的“乳品信托计划”性质与之类似,该计划由新疆银监局审批并报人民银行西安大区行备案,也是异地信托。曹海丽:《金信乳品信托赔付之争,政府垫付的最后一班地铁》,载于《财经》,2004年第11期,第15页。

[11] Martin Smith:International Finance, Supplement. No.4, IBFD Publications BV, 2000, p.31.

[12] 随着涉外民事纠纷的增多和全球化带来的交易产品和交易方式的多元化,网上跨国购买信托产品在欧洲业已出现。为此2001年3月,欧盟理事会还修订了最新版的欧洲基金业统一文件--可转换证券集体投资行动指南(Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities: UCITS),以便为基金在欧洲市场上的跨国销售扫清法律障碍。

[13] 经济学家的研究已涉及这一领域。Katherina Pistor和许成刚曾提到:在涉及诚信义务的法律不完备的情况下,将立法及执法权分配给法庭通常是最优选择。Katherina Pistor、许成刚:《不完备法律—一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》,载于《比较》,2002年第3期,第116页。

[14] 张天民:《失去衡平法的信托:信托观念的扩张与中国<信托法>的机遇和挑战》,中信出版社2004版,第138页、第171页。

[15] 在英国,受托人准备采取的某项行动如果可能超越法律或信托文件的授权范围,受托人可以请示法院并获得批准,否则造成信托财产损失的话,受托人要负责赔偿。法院除了信托案件的审理外,还通过对信托的监督来实施对受益人的救济。李振华:“‘乳品信托计划事件’信托失败要追究‘人’的责任”,载于《21世纪经济报道》,2004年第9-10期,第10页。